臺灣南投地方法院民事-NTDV,99,訴更,2,20110622,1

臺灣南投地方法院民事裁定 99年度訴更字第2號
原 告 昱昭藥品有限公司
法定代理人 陳耿昱
訴訟代理人 陳淑蓉
被 告 張松輝（已歿）
追加 被告 張蕭昭桂即張松輝.
張鳴言即張松輝之.
張鳴謙即張松輝之.
上三人共同
訴訟代理人 許智捷律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，原告對本院99年度訴字第139號裁定提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院以99年度抗字第260號裁定發回更審，本院裁定如下：

主 文

原告之訴及追加之訴均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、原告起訴主張：原告聲請就訴外人即債務人廖龍魁所有坐落南投縣中寮鄉○○○段403之1、456、459及460之1地號土地強制執行拍賣，經本院以96年度執字第13963號清償票款強制執行事件受理執行，並已分別拍定與第三人。

因上開4筆土地，於民國74年12月4日設定登記本金最高限額新臺幣（下同）150萬元之第一順位抵押權於被告張松輝，故本院民事執行處依強制執法第34條第3項規定，直接視為被告張松輝對於上開4筆土地具有150萬元之抵押債權存在，並於本院上開強制執行事件99年4月27日製作之分配表，其中表1次序2「執行費12,000元」、次序12「第一順位抵押權150萬元」均分配與被告張松輝，使被告得以就上開4筆土地拍定價金1,959,000元中扣除土地增值稅315,704元後，優先並全額受償，以致原告對於債務人廖龍魁之債權尚有233,176元無法獲償。

惟被告張松輝對於該4筆土地並無抵押債權及優先受償權之存在，原告依強制執行法第41條第1項規定，對於本院96年度執字第13963號強制執事件於99年4月27日製作之分配表提起分配表異議之訴，並於99年5月11日具狀將被告變更為被告張松輝之繼承人張蕭昭桂、張鳴言、張鳴謙等語。

並聲明：確認被告對於本院96年度執字第13963號強制執行事件已拍定與第三人之原屬債務人廖龍魁所有坐落南投縣中寮鄉○○○段403之1、456、459、460之1地號土地於74年12月4日以南投縣南投地政事務所南登字第008752號登記之第一順位本金最高限額150萬元之抵押權及該抵押權所擔保之抵押債權及優先受償權均不存在；

本院96年度執字第13963號強制執行事件於99年4月27日製作之分配表所列表1次序2被告分配金額執行費12,000元暨列表1次序12分配被告金額第一順位抵押權保債權150萬元部分均應予剔除。

二、按人之權利能力始於出生，終於死亡；有權利能力者，有當事人能力，民法第6條、民事訴訟法第40條第1項分別定有明文。

又起訴時被告無當事人能力者，法院應以裁定駁回原告之訴，此觀民事訴訟法第249條第1項第3款規定即明。

查原告於99年4月30 日對張松輝提起本訴，惟張松輝已於起訴前之90年12月3日死亡，有蓋用本院收文章之起訴狀及張松輝戶籍謄本附於本院99年度訴字第139號卷可稽。

可見張松輝於原告起訴前死亡，已無當事人能力，且張松輝當事人能力之欠缺，無從補正，依上開說明，原告以無當事人能力之張松輝為被告，所為本件起訴，應非合法。

三、次按，原告之起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。

又訴之變更、追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴，而民事訴訟法第257條規定，變更、追加後之新訴，不得與本訴行同種訴訟程序者，不得為之，可見訴之變更、追加，若非以本訴之合法繫屬為前提，必須進行本訴訴訟程序，自無對其變更、追加加以「與本訴行同種訴訟程序者」為限之必要；

且原告就變更、追加之新訴，除訴訟標的對於數人必須合一確定外，本得另行起訴，於本訴欠缺民事訴訟法第249條第1項所定訴訟成立要件，須法院命補正或裁定駁回時，本訴尚未合法，難謂原告有利用不合法訴訟程序之必要，是訴之變更、追加，應以本訴之訴訟程序合法存在為要件。

經查：

(一)本件原告雖於99年5月11日具狀將被告變更為張蕭昭桂、張鳴言、張鳴謙，增列張蕭昭桂、張鳴言、張鳴謙為被告，應屬訴之追加。

惟本訴中張松輝當事人能力之欠缺，不因上開訴之變更、追加而補正，本訴仍非合法，依前開說明，原告所為訴之追加，不備「本訴訴訟程序合法存在」之起訴要件，且本訴不合法之情形屬不能補正者，已如上述，是原告所為上開訴之追加，應非合法。

又原告所為將張松輝改為張蕭昭桂、張鳴言、張鳴謙之被告變更，既非合法，應認本件中被告張松輝之訴訟繫屬關係，未因而改變，附此敘明。

(二)按強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，執行法院應作成分配表，並指定分配期日；

債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為分配表異議之訴起訴之證明，視為撤回其異議之聲明，此觀強制執行法第31條、第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項前段、第3項前段即明。

查本院民事執行處上開強制執行事件，對債務人廖龍魁上列土地實施拍賣並拍定後，於99年4月27日製作分配表（下稱第一次分配表），並定期於99年6月1日實行分配，該分配表中固將已死亡之張松輝列為應受分配之第一順位抵押權人；

嗣本院民事執行處查知張松輝死亡之事實，即於99 年7月6日以張松輝已死亡為由，撤銷第一次分配表，同時重新製作表配表（下稱第二次分配表），其中載明第一順位抵押權人張松輝之繼承人為張蕭昭桂、張鳴言、張鳴謙，另定於99年8月10日實行分配，並以本院99年7月6日投院平96執義字第13963號函通知原告，於同年7月8日送達原告，原告於同年7月13日具狀對第二次分配表聲明異議等情，經本院依職權調閱前開執行卷宗核閱屬實。

是原告依上開強制執行法第41條第1項、第3項規定，於第二次分配表之分配期日即99年8月10日起之10日內，得以張蕭昭桂、張鳴言、張鳴謙為被告而另行提起分配表異議之訴，難謂因第一次分配表誤列張松輝為抵押權人，致原告受不能提起分配表異議之訴之程序上不利益。

四、綜上所述，原告以無當事人能力之張松輝為被告，提起本訴，為不合法；

於99年5月11日具狀將被告變更為張蕭昭桂、張鳴言、張鳴謙，所為訴之追加，不備訴之追加要件，亦非合法，均應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴及追加之訴，均不合法，依民事訴訟法第249條第1項第3款、第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
民事第一庭 法 官 楊國煜
以上正本係照原本作成
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中 華 民 國 100 年 6 月 24 日
書記官 洪瑞璣