臺灣南投地方法院民事-NTDV,100,建,13,20121003,1

臺灣南投地方法院民事判決 100年度建字第13號
原 告 強生營造股份有限公司
法定代理人 楊啟賢
訴訟代理人 李婉華律師
複 代理人 李煌典
被 告 南投縣草屯鎮公所
法定代理人 洪國浩
訴訟代理人 林耿燦
胡裕昇
上列當事人間給付價金事件，本院於民國一百零一年九月十九日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；

前開規定，於有訴訟代理人時不適用之；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條本文、第一百七十六條分別定有明文。

本件原告起訴時之法定代理人為楊啟文，嗣於訴訟進行中變更為楊啟賢，楊啟賢於民國一百年十一月三日已具狀聲明承受訴訟，繕本並逕送達被告，此有原告提出之民事聲明承受訴訟狀可佐（見本院卷一第一百零七頁），依上開說明，已生承受訴訟效力。

二、原告起訴主張：㈠原告於九十四年十一月二十五日與被告簽訂「台三甲線０Ｋ＋０００～４Ｋ＋５８６邊溝整修工程」（下稱系爭工程）之工程契約書（下稱系爭契約），總價新臺幣（下同）三千九百六十八萬元，施工內容包括邊溝整修施工、路燈施工及植栽施工等項目。

關於路燈施工之景觀柱燈（含燈具及燈柱）部分，依系爭契約工程估價單第三頁項次乙第一項第一款約定：「藝術柱燈（燈柱專利號碼新型Ｍ二六九三二二號）」，又契約附件設計圖（即工程平面圖圖號Ｄ１－５，下稱系爭設計圖）之燈柱規範第十點為：「" 本防漏電燈柱" 其專利號碼為新型Ｍ二六九三二二號（下稱系爭專利）或同等品。」

，且依系爭設計圖上之燈桿剖面示意圖及景觀柱燈面圖所示，燈柱之總直徑為一百十五釐米。

㈡原告簽約後，依約於九十四年十二月四日申報開工，並於九十五年一月二十二日以系爭設計圖作為向訴外人諄原照明科技有限公司（下稱諄原公司）買賣合約書之附件，向諄原公司訂購總直徑一百十五釐米之專利景觀燈柱（下稱系爭燈柱）一百六十一組。

諄原公司即將其繪製之設計圖送交原告，再由原告交由被告及監造單位展群建築師事務所（下稱監造單位）審查，經審查確定與系爭設計圖相符後，被告及監造單位即派員於九十五年十月八日至工廠檢驗燈具及燈柱實品（即廠驗），經確定實品無誤後，原告即要求諄原公司開始大量生產交貨，諄原公司並自九十六年一月起，陸續交付一百六十一組燈柱及燈具予原告，原告即陸續於監造單位人員監督下，至工地組裝燈具及燈柱。

惟原告組裝二十幾組燈具及燈柱後，因部份民眾向被告反應，已裝設之燈柱產生搖晃之現象，被告認為可能係其所設計之燈柱強度不足，即將上開專利燈柱部分，變更設計為外徑一百十四釐米、厚度四點五釐米之普通燈柱，並要求原告須依變更設計後之燈柱施作，同時要求原告拆除原已安裝之專利燈柱即系爭燈柱，依系爭契約第十二條第一項之規定，原告對變更設計無法異議，只得重新購買燈柱，原告依系爭契約購買之一百六十一組系爭燈柱，只得全部廢棄。

㈢系爭工程於九十六年十二月三日完工，九十六年十二月二十四日經被告驗收合格，被告並已給付結算後之價金三千五百七十六萬九千三百元。

然上開廢棄之一百六十一組系爭燈柱為特定專利燈柱，屬於特殊材料而無法退貨，依系爭契約第十二條第一項第三款之約定，被告應按契約單價每個一萬零三百六十點七九元收購，即被告應給付原告一百六十六萬八千零八十七元，爰依系爭契約第十二條第一項第三款提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告一百六十六萬八千零八十七元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

㈣依系爭契約約定，因系爭設計圖已指定採用系爭專利之系爭燈柱，具有獨特性、獨佔性、排他性，且原告僅得向諄原公司採購，故原告以上開特定專利品之型錄送審，被告即應審查通過，被告為推卸其設計錯誤之責，方故意指稱系爭燈柱之尺寸不符，而捨棄專利品不用，逕行變更設計為一般普通鍍鋅鋼管之燈柱，致造成原告重大損失，原告之請求並無不當。

三、被告則抗辯略以：㈠系爭工程係由原告以總價三千九百六十八萬元得標，雙方並於九十四年十一月二十五日簽訂系爭契約，履約期限為一百二十個工作天，預定竣工日期為九十五年八月三十日，實際竣工日期為九十六年十二月三日，工程內容分為邊溝整修工程（佔全部工程百分之七十）、植栽工程（佔全部工程百分之二）與路燈工程（佔全部工程百分之十五）三部份。

原告雖依約於九十四年十二月四日開工，惟依系爭契約第十九條約定，原告於自備材料機具設備進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送被告工程司查驗，且因系爭專利為不漏電裝置，與路燈及燈柱各部份尺寸無關，而系爭契約之系爭設計圖圖說已標示景觀柱燈之直徑及清楚之比例，原告應於採購材料前，由圖說比例測量，或向監造單位確認燈柱之尺寸，並將柱燈材料送交監造單位審核，然因原告遲未將系爭工程之材料送審，經監造單位於九十四年十二月二十一日、九十五年三月三十一日、九十五年七月二十六日及被告於九十五年九月八日、同年月十二日數次函請原告提出燈柱材料送審，原告雖於九十五年五月二十六日檢送燈柱資料予監造單位，然因原告提出之燈炷材料尺寸標示模糊及選配項目未圈選，監造單位隨即於九十五年十一月八日函請原告補正，惟原告於九十五年十二月四日補正之資料中，經監造單位複審結果，材料尺寸仍不明，原告本不得自行採購燈柱材料，或自行組裝。

孰料原告卻擅自通知諄原公司生產規格不符之燈柱材料，並於九十六年一月二日逕至現場安裝，然因原告工地現場堆置之系爭燈柱與圖說不符，監造單位於九十六年一月二十九日通知原告退回規格不符之柱燈。

再者，因系爭燈柱材料無法通過審查，被告遂於九十六年一月三十一日邀請原告及監造單位協商交貨事宜，惟遲至九十六年三月二日，原告仍無法交貨，造成工程延誤，被告只得於九十六年五月二十三日變更設計，將燈柱變更設計規格為鍍鋅鋼管直徑一百十四釐米，厚度四點五釐米。

原告並於九十六年十二月三日完工，九十六年十二月二十四日驗收合格，被告並已依約給付結算後之價金完畢。

從而，系爭工程中燈柱之變更設計，係因原告未按圖說尺寸施作路燈，且遲遲無法改善所致，原告自行生產不合格燈柱之損失，自當由原告自行負責，與被告無關。

㈡又所謂「廠驗」係指該路燈生產廠商公司是否合法設立及經營，且是否具備相當之生產能力、設備及規模。

被告於九十五年十一月十四日協同監造單位派員至台南之工廠廠驗燈具實品，並未廠驗燈柱，且廠驗僅係了解該公司之生產能力與規模，並未進行材料之查驗，當日並無任何查驗材料尺寸、規格及試驗取樣之書面記錄，原告於材料進場施工前，仍需以所提送之材料審查資料經監造單位審查合格，報請被告同意備查後方可生產及進場施工安裝。

從而，原告依系爭契約第十二條第一項第三款規定，請求被告價購系爭專利燈柱，並無理由。

並聲明：如主文第一項所示；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠原告於九十四年十一月二十五日與被告簽訂系爭工程契約，總價三千九百六十八萬元，系爭工程於九十四年十二月四日開工，九十六年十二月三日完工，九十六年十二月二十四日驗收合格。

結算後價金三千五百七十六萬九千三百元均已給付完畢。

㈡系爭工程包含邊溝整修、路燈施工、植栽施工等項目。

㈢系爭工程工程估價單之路燈施工費用中，景觀燈柱項下載明為「藝術燈柱（燈柱專利號碼新型第Ｍ二六九三二二號）」一百六十一組，其所估費用二萬六千四百四十七點零一元，包含燈柱及燈具部分。

㈣系爭設計圖中景觀柱燈面圖內容為燈柱總直徑一百十五釐米，並未標示燈柱內鍍鋅鋼管之直徑。

其中燈柱規範第十點載明：" 本防漏電燈柱" 其專利號碼為新型第Ｍ二六九三二二號或同等品。

㈤公告專利號碼為新型第Ｍ二六九三二二號、專利名稱為防漏電之燈具之新型專利，其於中華民國專利資訊檢索系統之摘要、專利公報含圖說、新型專利說明書含圖說中均無標示燈柱外圍及內部金屬管、發泡體之體積、尺寸及大小等規格。

㈥原告得標後請諄原公司生產景觀燈柱，諄原公司請中工工業股份有限公司（下稱中工公司）代為生產。

生產完成之系爭燈柱直徑為一百十五釐米，內鍍鋅鋼管直徑為三十八點一釐米。

㈦系爭工程之材料均需經過材料審查，其中亦包括原告生產之系爭燈柱。

然本件原告就燈柱材料書面送審並未得監造單位書面審查同意，亦無得到被告書面同意備查。

㈧原告於九十五年一月二十二日向諄原公司簽約生產系爭燈柱一百六十一組，總金額四百六十四萬八千八百七十五元。

買賣合約書記載簽約時付定金百分之二十，九十五年十一月十日收取貨款百分之七十，應於九十五年十二月十日交貨，如九十五年十二月十日無法交貨，應每日按合約總價百分之十計算逾期罰款。

實際付款日分別為九十五年一月二十五日付款八十六萬六千二百五十元，九十五年七月十日付款九十二萬四千元，九十五年十一月十日付款一百四十七萬二千六百二十五元，九十六年二月十日付款九十三萬九千五百九十三元。

㈨原告於九十五年十二月十六日開始於現場安裝系爭燈柱。

㈩九十六年三月二日之協議紀錄表、九十六年五月二十三日之會勘紀錄表形式為真正，上開協議紀錄表、會勘紀錄表提及辦理變更設計。

變更設計後燈柱規格為鍍鋅鋼管直徑一百十四釐米，厚度四點五釐米，其竣工圖如本院卷一第四十一頁所示。

五、兩造爭執事項：㈠被告有無於廠驗時同意原告以廠驗當時所生產的燈柱規格進場安裝？㈡原告依系爭契約第十二條第一項第三款請求一百六十六萬八千零八十七元有無理由？

六、本院之判斷：㈠本件兩造於九十四年十一月二十五日就系爭工程簽訂系爭契約，施工內容包括邊溝整修施工、路燈施工及植栽施工等項目，關於路燈施工部分，則包括景觀柱燈（含燈具及燈柱兩部份）。

系爭工程估價單之路燈施工費用中，景觀燈柱項下載明為「藝術燈柱（燈柱專利號碼新型第Ｍ二六九三二二號即系爭專利）」一百六十一組，其所估費用二萬六千四百四十七點零一元，包含燈柱及燈具部分。

系爭設計圖內，景觀柱燈面圖內容為燈柱總直徑一百十五釐米，並未標示燈柱內鍍鋅鋼管之直徑，燈柱規範第十點並載明：" 本防漏電燈柱" 其專利號碼為新型第Ｍ二六九三二二號或同等品。

原告簽約後，於九十四年十二月四日開工，並於九十五年一月二十二日依系爭設計圖向諄原公司訂購總直徑一百十五釐米之系爭專利燈柱一百六十一組，生產完成之燈柱總直徑為一百十五釐米，內鍍鋅鋼管直徑為三十八點一釐米。

安裝時因燈柱有搖晃情形，兩造遂於九十六年三月二日、五月二十三日協議，協議結果為因專利廠商無法如期交貨，故請建築師於安全規範內辦理變更設計。

變更設計後燈柱規格為鍍鋅鋼管直徑一百十四釐米，厚度四點五釐米。

系爭工程已於九十六年十二月三日完工，九十六年十二月二十四日驗收合格，結算後價金三千五百七十六萬九千三百元均已由被告給付完畢等情，業據原告提出系爭工程契約書、工程估價單、工程結算驗收證明書、系爭設計圖、竣工圖、景觀高燈買賣合約書等（見本院卷第九至四十二頁）為證，並為兩造所不爭執，堪認為真。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九ㄧ七號判例意旨可資參照）。

本件原告稱安裝系爭燈柱前有經過被告材料審查同意及廠驗合格同意安裝，然被告否認，則原告自應就該等事實負舉證責任，經查：1.系爭工程於九十四年十一月二十五日兩造簽約後，監造單位曾於九十四年十二月二十一日、九十五年三月三十一日、九十五年七月二十六日，被告於九十五年九月八日、同年月十二日分別以函文向原告催辦材料審查計劃書，監造單位並於九十五年十一月八日函覆原告：其藝術柱燈審查結果尚缺材料廠測證明且材料尺寸標示模糊及選配項目未圈選，另於九十六年一月二十九日函覆原告：貴公司九十五年十二月四日補正資料中藝術柱燈材料經本事務所複審結果材料尺寸標示仍不明，依設計圖說燈柱之鍍鋅鋼管應為直徑三英吋，厚度為四釐米，且工地現場堆置之燈柱與圖說不符應退回等語，有上開各函文附卷可證（見本院卷一第七十二至七十八頁），原告固主張於九十五年五月二十六日已將系爭燈柱材料送審經監造單位認定通過，並提出九十五年五月二十六日函文為證（見本院卷一第一百零五頁），惟細譯上開函文之內容，僅為檢送景觀柱燈材料送審資料之通知，並未有監造或被告已經審查通過之字樣，又原告雖另提九十六年三月九日函文（見本院卷一第一百零六頁）表示系爭燈柱符合設計規範等語，惟其為原告單方意見表示，亦無法作為已經得到監造單位或被告書面審查同意之證明。

況原告於九十六年五月七日仍函文諄原公司，請其於文到三日內速將未交貨之燈柱及相關送審文件資料送交指定地點（見本院卷一第一百三十頁），足證原告於九十五年十二月十六日開始安裝系爭燈柱時，其送審文件資料尚未經過監造單位之材料審查，亦未經過被告同意備查，是原告主張材料送審通過等語，並不可採。

2.原告另稱於九十五年十月八日於中工公司廠驗時，監造單位及被告有確定燈桿樣品符合契約規格，同意原告依燈柱樣品施工等語，惟被告否認曾於中工公司廠驗（見本院卷二第十八頁準備程序筆錄）。

原告將燈具與燈柱由不同廠商製作，燈柱部分由中工公司製作，燈具部分由台南另一家公司製作一節，為兩造所不爭執（見本院卷二第十九頁準備程序筆錄），而證人即中工公司負責人徐仁煦證稱：我們是燈桿的代工廠，諄原公司的下線，他們拿案子我們幫他們製造，我的公司位於臺中市○○區○○路三段，「（問：兩造有提及廠驗程序，對於廠驗程序是否了解？）當初有沒有做我已經忘記了。」

等語（見本院卷一第一百七十一頁至一百七十二頁準備程序筆錄），是證人所述尚不足以證明兩造曾於中工公司進行廠驗程序。

又證人即前原告公司員工溫錦洲固證稱：「當天去看工廠生產燈柱的情形，還有鍍鋅鋼管的情況，看完OK可以生產，那天有請諄原公司趕快生產，因為工期已經快過期了，所以請工廠盡快生產，交給工地安裝」等語（見本院卷一第一百九十頁準備程序筆錄），然其亦證稱廠驗時間太久了，日期我忘記了等語（見本院卷一第一百八十九頁準備程序筆錄），是證人溫錦洲之證述是否已因記憶模糊而未與事實相符，已非無疑，況證人溫錦洲證述廠驗有分兩次，一次是去驗燈柱、一次是驗燈具，驗燈具在前，如九十五年十一月十四日相片所示，驗燈柱在後，相隔多久要回去看日報表才記得，兩次均有去等語（見本院卷一第一百九十三頁），然原告始終陳稱燈柱之廠驗日期為九十五年十月八日，兩者並不相符，另據被告所提九十五年十月一日至九十五年十二月三十一日之監工日報表中亦僅載有九十五年十一月十四日至台南之廠驗程序，並無至臺中市大肚區廠驗之記載（見本院卷二第一百五十三頁至二百四十四頁），而原告於九十五年十二月十六日已在現場安裝系爭燈柱，如依原告所述在中工公司廠驗時已經同意安裝系爭燈柱，豈有可能至九十五年十二月三十一日止監工日報表上均無至中工公司廠驗之記載，僅有至台南廠驗燈具之記載？又原告迄未能提出廠驗之照片，而據被告所提廠驗照片，僅有九十五年十一月十四日至台南廠驗燈具部分，並無同年十月八日或至中工公司之廠驗相片（見本院卷一第二百零七頁），是兩造有無於系爭燈柱安裝前至中工公司廠驗，確有疑義。

3.又縱兩造曾會同至中工公司查看燈柱，然證人徐仁煦證稱：「（問：去大肚看燈柱時是在變更設計前還是變更設計後？）我不知道。」

、「（問：當時你有無聽到被告說燈柱的部分同意讓原告安裝？）我沒有聽到，我只在意我的產品是否合格，可不可以生產。」

、「（問：如何依照原設計圖的規格與尺寸製作？）外殼是諄原公司自己去買的，我們要配合他們買來的殼，製作裡面的鋼管和鐵件。

至於燈柱要多大或多細是要配合諄原公司告訴我們的大小製作。」

「（該專利品並無規定大小、尺寸，只有提及專利內容是如何讓電線不漏電，你如何知道尺寸要做多大？）諄原公司告訴我要做多大的管子。」

、「（問：當時廠驗時你是否記得被告在當下有准許你們生產，還是後來發文？）我是聽諄原公司告訴我可以做的。

看完我還是不敢做，有訂金與強度等的問題，所以我還有再停一下子，是諄原公司後來告訴我可以做了」等語（見本院卷一第一百七十二頁至一百七十六頁準備程序筆錄），是依證人徐仁煦證述，兩造至中工公司之時間點未必於原告安裝系爭燈柱或變更設計之前，又證人徐仁煦既證述當場並未聽到被告同意讓原告安裝、因諄原公司後來告知可以做才生產等節，是被告顯未於當場即同意原告安裝該規格之系爭燈柱，應可認定，原告固另主張安裝系爭燈柱時，被告及監造單位均在場，亦都同意系爭燈柱之安裝等語，然證人即至現場安裝之工人鄭忠信證稱：「（問：一開始你在現場裝的時候，有無人看著你裝設？）原告公司的溫主任有在場，監造單位與被告的人員他們還沒到，是後來發現搖晃我通知他們，他們才到場的」（見本院卷二第二十一頁準備程序筆錄），核與被告辯稱安裝時並不在場大致相符（見本院卷一第一百八十八頁準備程序筆錄），從而，原告主張系爭燈柱業經被告於廠驗時同意原告以廠驗當時所生產的燈柱規格進場安裝等語，並無其他證據足資佐證，自非可採。

又原告迄未能舉證諄原公司所提供之外殼尺寸已經事先得到監造單位或被告同意，則中工公司所生產之系爭燈柱是否能逕認已符合本件規格，亦屬有疑。

㈢原告固主張系爭契約之系爭設計圖係指定採用系爭專利之產品，具有獨特性、獨佔性、排他性，且原告僅得向諄原公司採購，原告以上開特定專利品之型錄送審，被告即應審查通過等語，為被告否認。

經查：1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例要旨可資參照）。

而系爭契約第十九條工程品管約定：「⑴乙方（即原告）應對於本契約附件中各施工說明書以及相關補充說明書的內容充分瞭解，並切實執行。

如有疑義，乙方應在實施前先向甲方（即被告）提請澄清，否則應依照甲方工程司的解釋辦理。

⑵乙方自備材料機具設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方工程司取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。

該等材料機具設備進場時，乙方仍應通知甲方工程司作現場檢驗。

‧‧‧⑶乙方在各項工程項目施工前，應將其施工法、施工步驟、以及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方工程司同意，並在施工前會同甲方工程司完成準備作業的檢查工作無誤後，始得進入施工程序。

‧‧‧⑹工程查驗：1.本工程施工期間，乙方應依規定辦理自主檢查，甲方應按規範規定查驗工程品質，乙方應予以必要之配合與充分便利，並派員協助辦理。

但工程查驗並不解除乙方之責任。

2.甲方工程司如發現乙方工作品質不符合本契約之規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得指示乙方限期改善或改正，或將不符規定部分拆除重做，乙方逾期未辦妥時，得要求乙方局部全部停工，至乙方辦妥並經甲方認可方可復工，乙方均不得藉詞要求延展工期或補償。

如主管機關或上級機關之工程施工查核小組發現上開施工品質及施工進度之缺失，而廠商未於期限內改善完成且未經該查核小組同意展延期限者，甲方得通知廠商撤換工地負責人及品管人員或安全衛生管理人員。

3.本工程施工期間，乙方應按規定之階段報請甲方工程司查驗，甲方工程司發現乙方未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求乙方將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，乙方不得異議，其一切損失概由乙方自行負擔，但甲方應指派查驗人員，隨時辦理乙方申請之查驗工作，不得無故延遲。」

，是堪認兩造約定於工程施工期間，原告所施設之一切工程項目均需符合契約約定，並配合被告之查驗，如有不符規定之部分，被告有權要求原告拆除重做，被告不得要求補償。

2.系爭設計圖中，景觀柱燈面圖內容僅標示燈柱之總直徑為一百十五釐米，並未標示燈柱內鍍鋅鋼管之直徑，固有系爭設計圖在卷可憑（見本院卷一第三十八頁）。

然而系爭設計圖中該燈桿剖面示意圖下方標示有：「ＳＣＡＬＥ（比例尺）：Ａ３＝１／２０，Ａ１＝１／１０」，則原告依該比例，即得計算燈柱內鍍鋅鋼管之正確直徑與厚度，此與證人即系爭工程之駐地監工胡火輝證稱：「（問原證三即系爭設計圖上的燈桿剖面示意圖為何未標明內徑尺寸及厚度？）因為我們當初畫的時候可能是漏標，但我們都有按比例畫上去，所以廠商在施作的時候可以依據比例計算。

且工程會規定工程若有疑義，由監造單位解釋。」

、「（問：該圖可否以比例尺量出鍍鋅鋼管的大小？）可以，圖上面有註明比例尺，他們可以用工程用的比例尺量全部的直徑減去發泡泡棉的位置，剩下的就是鍍鋅鋼管，然後用比例尺去計算。」

、「我們在設計燈柱時請結構技師幫忙計算鍍鋅鋼管要多大，在設計階段時還未發包前，算的結果他就告訴我們是七十六釐米，我就把原設計的圖畫成七十六釐米，最外圍直徑是一百十五釐米。」

（見本院卷一第九十七頁準備程序筆錄、卷二第二十四頁、二十三頁準備程序筆錄）相符，是被告抗辯經計算後景觀燈柱鍍鋅鋼管直徑應為七十六釐米等語，應屬可採，而原告主張系爭設計圖並未標示正確尺寸等語，尚非有據。

再者，衡諸系爭設計圖中所載燈柱規範第十點使用之系爭專利為防漏電之燈具之新型專利，專利號碼為Ｍ二六九三二二號，其於中華民國專利資訊檢索系統之摘要、專利公報含圖說、新型專利說明書含圖說中，均無標示燈柱外圍及內部金屬管、發泡體之體積、尺寸及大小等規格，有原告提出之系爭專利公報在卷可憑（見本院卷一第一百四十八頁至一百五十九頁），如原告對於系爭燈柱之鍍鋅鋼管直徑長度仍有疑義，自應於訂製或購買系爭燈柱前，先向被告提請澄清，並依系爭契約第十九條之規定，將燈柱之相關資料及樣品，先送被告審查同意。

然系爭燈柱製作完成後之鍍鋅鋼管直徑為三十八點一釐米，與證人胡火輝證述依系爭設計圖計算後之鍍鋅鋼管直徑應為七十六釐米明顯不符，原告卻未向被告提出疑問，亦未依約提出材料書面審查書，即自行委託諄原公司製作與系爭契約規格不符之燈柱，亦難謂合於系爭契約之約定。

3.原告固主張因諄原工司是生產專利燈柱的公司，只要知道外徑多少，諄原公司就可以製造內部鍍鋅鋼管之規格，因係專利品緣故，裡面的尺寸要按照諄原公司而製作，故系爭燈柱鍍鋅鋼管直徑三十八點一釐米已符合契約約定等語，惟綜合上揭契約內容文義觀之，原告於購買系爭燈柱前，依約應先將系爭燈柱之材料、尺寸、規格送被告審查同意，況本件系爭燈柱所使用之系爭專利並無規格大小，已詳如上述，而證人胡火輝證稱：「（為何要指定該專利物品？）因為我們只是要防漏電，我們當初去找，因為有防漏電的功能就是此專利產品。

我們當初設計的理想就是要有防止漏電的功效，我們找到後才發現這個專利有防漏電的材料，所以才寫在招標規格內。」

（見本院卷一第九十八頁至九十九頁準備程序筆錄），參以系爭設計圖註明有「或同等品」等字樣，堪認縱被告指定使用系爭專利，然並不包括景觀燈柱之規格尺寸在內，系爭燈柱之正確尺寸仍應依被告指定設計單位之設計定之，系爭工程僅需使用諄原公司之防漏電專利而已。

故諄原公司縱為系爭新型專利之擁有者，其燈柱大小仍應配合業主之需求設計，原告主張系爭契約之系爭設計圖係指定採用系爭專利之產品，具有獨特性、獨佔性、排他性，且原告僅得向諄原公司採購，原告以上開特定專利品之型錄送審，被告即應審查通過等語，尚有誤會。

㈣復按因變更設計而需廢棄拆除乙方（即原告）已施工完成部分項目，由甲方（即被告）按實核驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。

如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方（即被告）按契約單價收購，系爭契約第十二條第一項第三款固定有明文，原告主張依系爭契約第十二絛第一項第一款約定，原告對於被告變更設計燈柱無法異議，故造成原告須另行購買新的燈柱，而原告依系爭契約購買之一百六十一組特定專利燈柱全部廢棄，使原告受有重大損失，被告應依系爭契約第十二條第一項第三款之約定照價收購或賠償損害等語。

惟依系爭契約文義解釋，必變更設計前之施工符合契約約定，始有因變更設計而需補償之適用。

本件原告安裝系爭燈柱前其材料未經被告審查同意，亦無廠驗時經被告同意安裝之情事，本院業已認定如前述，又本件變更設計之原因係因諄原公司送達之燈柱規格和設計圖說不符，又遲遲無法依約交貨一節，有九十六年三月二日協議紀錄表、九十六年五月二十三日會勘紀錄表可證（見本院卷一第八十二、八十三頁），是依系爭契約第十九條第六項第三款之約定，原告本不得自行將該燈柱等材料，進行現場組裝。

原告自行製作燈柱之鍍鋅鋼管直徑既較系爭設計圖鍍鋅鋼管之直徑窄，強度即應較原設計不足，被告依系爭契約第十九條之約定，要求原告拆除已組裝完成之燈柱，並無不當，原告所為既已未符系爭契約之約定，自無適用系爭契約第十二條約定之情形。

㈤綜上所述，原告委託諄原公司製作系爭燈柱，與系爭設計圖之規格不符，被告未同意原告生產，亦未同意原告得以系爭燈柱至現場安裝，是系爭燈柱縱經廢棄，亦係因原告所為不符系爭契約約定所致，與系爭契約第十二條變更設計之情形有間。

從而，原告依系爭契約第十二條第一項第三款之約定，請求被告按契約單價收購該一百六十一組含系爭專利之燈柱，尚非有據。

七、綜上所述，原告請求被告應給付一百六十六萬八千零八十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 楊鑫忠
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 3 日
書記官 洪聖哲