臺灣南投地方法院民事-NTDV,100,訴,153,20120905,1

臺灣南投地方法院民事判決 100年度訴字第153號
原 告
即反訴被告 亞麥開發股份有限公司
法定代理人 亷蕙琦
訴訟代理人 陳居亮律師
複 代理人 徐文宗律師
被 告
即反訴原告 偉倡營造有限公司
法定代理人 陳 愿
訴訟代理人 李明海律師
複 代理人 詹志宏律師
上列當事人間請求給付價金事件，本院於民國101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

本訴訴訟費用新臺幣參萬壹仟參佰玖拾參元由原告負擔。

反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用新臺幣參萬零伍佰零貳元由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。

又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。

舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁判意旨參照）。

本件原告起訴主張兩造成立買賣契約，由原告出賣加勁格網等建材與被告，被告未依約給付買賣價金，故依買賣關係請求被告給付價金新臺幣（下同）3,062,400元；

被告於民國100年7月19日言詞辯論期日提起反訴，主張原告所交付之買賣標的物加勁格網，有未依約履行及不符契約規格之瑕疵，此項可歸責於原告之不完全給付，致被告受有損害，故依不完全給付之損害賠償請求權，訴請原告給付2,971,196元。

可見反訴與本訴之訴訟標的，均基於兩造間買賣關係所生，依前開說明，其二者間應有相牽連之關係；

且該反訴非專屬他法院管轄，得與本訴行同種訴訟程序，且尚不致延滯訴訟終結。

揆諸前揭規定，本件反訴於法尚無不合，應予准許，先予敘明。

貳、實體方面：

一、本訴部分：

(一)原告起訴主張：兩造於98年1月12日成立買賣，約定被告向原告買受高壓駁崁磚（數量719平方公尺）、不織布（數量1,797平方公尺）、加勁格網（數量6,458平方公尺），總價300萬元；

嗣同年3月11日兩造再成立買賣，約定被告向原告買受岩面頂蓋磚（每塊130元，數量480塊），價金62,400元，付款方式為原告於每月5日請款，被告於同月25日以開立30日期票之方式付款。

原告於98年5月12日已將買賣標的物全數交付被告，依約原告應得於98年6月5日向被告請款，被告應於98年6月25日開立付款日為98年7月25日之票據交付原告，而應於98年7月25日付款，惟被告未依約付款，尚欠原告買賣價款3,062,400元。

原告爰依民法第367條買賣價金請求權，提起本訴，並聲明：被告應給付原告3,062,400元，及自98年7月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

(二)被告則以：１、依兩造間98年1月12日買賣關係，原告就98年4月30日前所送交之高壓駁崁磚397平方公尺、不織布1,797平方公尺、加勁格網6,458平方公尺之貨品，其貨款合計2,151,570元，於98年5月5日得向被告請求給付，惟原告未向被告請求，遲至100年5月30日始提起本訴行使請求權，此部分2,151,570元之貨款請求權已罹於民法第127條第8款所定之2年時效，被告為時效抗辯而拒絕給付。

２、被告與訴外人南投縣政府於97年12月31日成立承攬契約，由被告施作南投縣名間鄉之「坑內坑排水幹線之2改善應急工程」（下稱系爭工程），依系爭工程合約第12條第2項、第6項、第16條第2項約定，被告所用之工程材料，須符合系爭工程契約所定品質，並應先提供有關資料及樣品，經南投縣政府審查同意後，始可進場施作於系爭工程，如所用工程材料變更使用同等品，仍須符合系爭工程契約所定品質，且須經南投縣政府審定同意後，始可進場施作於系爭工程；

如被告施工時變更使用其他同等品，未經審查同意即進場施作，而違反上開約定者，南投縣政府得依系爭工程契約第16條第14項及南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註欄第5點之約定，得予扣除該部分之工程款或不予計價，又如被告施工所用材料與系爭工程契約所定規格品質不符，而違反上開約定者，南投縣政府得系爭工程契約第16條第14項約定，對被告請求以該部分工程款6倍計算之懲罰性違約金。

３、被告為供系爭工程使用，先後於98年1月12日及同年3月11日與經營商業之原告成立上開買賣契約，此為原告所明知，依兩造間買賣關係，原告應交付符合系爭工程圖說所定規格之建材貨品，並於交貨前提出有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審查同意，如所交貨品之製造廠商有變更，亦應於變更前提出有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審定同意。

原告就加勁格網部分，提出訴外人盟鑫工業股份有限公司（下稱盟鑫公司）所生產之加勁格網試驗報告與被告，供被告交付南投縣政府審查，嗣經系爭工程之監造單位即訴外人泰毅工程顧問有限公司（下稱泰毅公司）審核結果，認符合系爭工程圖說，並經南投縣政府同意備查，故兩造就加勁格網之買賣關係，已特定給付標的物為盟鑫公司生產之加勁格網。

惟原告所送交6,458平方公尺加勁格網，其中僅有2,000平方公尺為盟鑫公司所生產，其餘4,458平方公尺部分，因訴外人立樺企業股份有限公司（下稱立樺公司）所生產加勁格網之售價較低，而自行改送立樺公司所生產之加勁格網。

４、就送交立樺公司所生產之加勁格網部分，原告未於變更前告知被告，亦無提出立樺公司所生產加勁格網之有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審定同意，使被告在不知情下將未經審定同意之立樺公司加勁格網施作在系爭工程。

嗣經南投縣政府於98 年6月30日驗收系爭工程時發現上情，就被告使用立樺公司加勁格網施作3,889平方公尺範圍之工程款共742,799元，以被告違反上開系爭工程約定，而不予計價，並對被告再為742,799元3倍之違約罰款即2,228,397元，且以其對被告之工程款債務，對被告主張抵銷。

被告為補救上開遭南投縣政府之違約罰款，於98年7月21日、98年10月21日先後以函文補送立樺公司所生產加勁格網之試驗報告，供南投縣政府審查。

經系爭工程監造單位泰毅公司審核結果，認立樺公司加勁格網之1萬小時最終潛應變量為1.18%，而大於0.5%，與系爭工程圖說所定1萬小時之最終潛應變量應為小於或等於0.5%之規格不符，南投縣政府以被告所用立樺公司加勁格網之施工規格，與系爭工程契約規定不符為由，依系爭工程契約第16條第14項之約定，仍維持被告違約罰款為2,228,397元，致被告得向南投縣政府請求之工程款減少2,971,196元。

是原告擅自改以立樺公司加勁格網所為給付，未提出相關資料供被告送南投縣政府審定，且其品質與系爭工程所定規格不符，違反兩造買賣之約定，屬可歸責於原告事由所致之不完全給付，使被告受有上開2,971,196元之損害，原告應負不完全給付之損害賠償責任。

５、被告就兩造98年1月12日買賣關係，除請求權罹於2年時效之2,151,570元部分外，所餘848,430元之價金債務及兩造同年3月11日買賣關係之62,400元價金債務，合計910,830元，與原告所負上開損害賠償之2,971,196元債務，於910,830元之範圍內主張抵銷，並以100年7月19日民事答辯一狀為抵銷之意思表示，該書狀於100年7月19日送達原告。

是原告上開848,430元及62,400元之價金債權，業因抵銷而消滅等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、反訴部分：

(一)反訴原告起訴主張：反訴原告與南投縣政府於97年12月31日成立系爭工程契約，反訴原告為供系爭工程使用，先後於98年1月12日及同年3月11日與經營商業之反訴被告成立上開買賣契約，惟反訴被告就擅自改以立樺公司加勁格網所為給付，未提出相關資料供被告送南投縣政府審定，且其品質與系爭工程圖說所定不符，違反兩造買賣之約定，屬可歸責於反訴被告事由所致之不完全給付，使反訴原告受有上開2,971,196元之損害，反訴被告應負不完全給付之損害賠償責任，詳如上述。

反訴原告爰依民法第227條第1項、第2項不完全給付之損害賠償請求權，提起反訴，並反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告2,971,196元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

(二)反訴被告則以：反訴被告所送交之立樺公司加勁格網，其強度為180ｋＮ/ｍ，高於強度為150ｋＮ/ｍ之盟鑫公司加勁格網，故反訴被告就立樺公司加勁格網之給付，合於系爭工程所定規格品質，亦合於兩造系爭買賣之約定，非不完全給付，對反訴原告應不負不完給付之損害賠償責任；

且反訴原告於遭南投縣政府就系爭工程為違約罰款3倍時，怠於避免或減少損害，就其減少系爭工程報酬2,228,397元之損害，反訴原告與有過失；

若反訴被告對反訴原告應負不完給付之損害賠償責任，且反訴被告對反訴原告之上開98年4月30日以前所送貨品之買賣價金2,151,570元債權，已罹於時效者，則反訴被告以上開損害賠償債務，與反訴原告所負上開2,151,570元價金債務，於2,151,570元範圍內，向反訴原告主張相互抵銷，並以101年6月15日民事準備六狀為抵銷之意思表示，該書狀於101年6月15日送達被告，反訴原告之上開不完全給付損害賠償債權，因抵銷而消滅等語置辯。

並聲明：反訴原告之反訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

(一)被告與南投縣政府於97年12月31日成立承攬契約，由被告施作系爭工程，依系爭工程合約第12條第2項、第6項、第16條第2項約定，被告所用之工程材料，須符合系爭工程契約所定品質，並應先提供有關資料及樣品，經南投縣政府審查同意後，始可進場施作於系爭工程，如所用工程材料變更使用同等品，仍須符合系爭工程契約所定品質，且須經南投縣政府審定同意後，始可進場施作於系爭工程；

如被告施工時就經審查同意之建材變更使用其他同等品，未經審查同意即進場施作，而違反上開約定者，南投縣政府得依系爭工程契約第16條第14項及南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註欄第5點之約定，得予扣除該部分之工程款或不予計價，又如被告施工所用材料與系爭工程契約所定規格品質不符，而違反上開約定者，南投縣政府得系爭工程契約第16條第14項約定，對被告請求以該部分工程款6倍計算之懲罰性違約金。

(二)被告為供系爭工程使用，於98年1月12日與經營商業之原告成立買賣，約定被告向原告買受營業項目之商品高壓駁崁磚（數量719平方公尺）、不織布（數量1,797平方公尺）、加勁格網（數量6,458平方公尺），總價300萬元；

嗣同年3月11日另成立買賣，約定被告向原告買受岩面頂蓋磚（每塊130元，數量480塊），價金62,400元。

如兩造間存有高壓駁崁磚、不織布、加勁格網每平方公尺單價分別為2500元、70元、160元之約定，原告於98年4月30日前，已送交高壓駁崁磚397平方公尺，不織布1,797平方公尺，加勁格網6,458平方公尺，此部分貨款為2,151,570元（高壓駁崁磚2500元Ｘ397＝992500元，不織布70元Ｘ1797＝125790元，加勁格網160元Ｘ6458＝0000000元，992500元+125790元+0000000元＝0000000元）；

其餘高壓駁崁磚322平方公尺，岩面頂蓋磚480塊，經原告於98年5月12日前全部送交被告，此部分貨款為910,830元（300萬元-0000000元＝848430元，岩面頂蓋磚62400元，848430元+62400元＝910830元）。

原告自98年4月30日起至100年5月30日本件起訴前止，未向被告請求給付系爭貨款。

(三)原告明知被告所購買之加勁格網等建材，係供系爭工程使用，應符合該工程圖說所定規格，依兩造間買賣關係，原告應交付符合系爭工程圖說所定規格品質之建材貨品，並於交貨前提出有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審查同意，於審定同意後，如變更交付其他廠商之同等貨品，亦應於變更前提出有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審定同意後，始可變更。

嗣原告提出高壓駁崁磚、不織布、岩面頂蓋磚之試驗報告及樣品，並提出由盟鑫公司所生產之加勁格網試驗報告與被告，供被告依上開工程合約第16條第2項約定，交付南投縣政府審查，嗣經上開工程之監造單位泰毅公司審核結果，認符合工程圖說，並經南投縣政府同意備查。

(四)原告向盟鑫公司購買所生產之加勁格網，共2,000平方公尺，並於98年4月9日前交付被告，經被告用以施作於上開工程。

嗣原告另向立樺公司購買其所生產之加勁格網，共4,500平方公尺，並將其中4,458平方公尺於98年4月9日前交付被告，供被告施作於上開工程。

原告於交付上開立樺公司生產之加勁格網與被告前，未將改送立樺公司產品之事告知被告，亦未提出該加勁格網之試驗報告與被告，該加勁格網未經南投縣政府審查同意，被告於不知情下將立樺公司加勁格網該施作在上開工程。

(五)南投縣政府於98年6月30日驗收被告所施作之系爭工程時，就工程項目為「加勁格網購運及鋪設」部分，僅認可其中2,000平方公尺部分，就其餘3,889平方公尺之工程款共742,799元部分，以被告未使用審查通過之盟鑫公司所生產加勁格網，改用立樺公司之加勁格網，未先經南投縣政府審查同意，即進場施作於系爭工程，違反系爭工程合約第16條第2項之約定為由，不予計價，並對被告再為以該部分工程款742,799元3倍計算之違約罰款即2,228,397元，且以其對被告之工程款債務，對被告主張抵銷。

被告為補救上開遭南投縣政府之違約罰款，於98年7月21日、98年10月21日先後以函文補送立樺公司所生產加勁格網之試驗報告，供南投縣政府審查，經上開工程之監造單位泰毅公司審核結果，認立樺公司之加勁格網之1萬小時之最終潛應變量為1.18%，而大於0.5%，與工程圖說所定1萬小時之最終潛應變量應為小於或等於0.5%之規格不符，南投縣政府以被告所用立樺公司加勁格網之施工規格，與系爭工程契約規定不符為由，依系爭工程合約第16條第14項之約定，仍維持被告之違約罰款為2,228,397元，致被告得向南投縣政府請求之工程款減少742,799元、2,228,397元，合計2,971,196元。

(六)被告以其對原告所負未罹於2年時效之價金債務，與原告對被告所負2,971,196元不完全給付之損害賠償債務，於2,971,196元之範圍內主張抵銷，並以100年7月19日民事答辯一狀為抵銷之意思表示，該書狀於100年7月19日送達原告。

(七)若原告對被告之價金請求權已部分罹於2年之消滅時效，且原告對被告負不完全給付之損害賠償債務，則原告以其所負損害賠償債務，與被告對原告所負已消滅時效完成之價金債務，於該消滅時效完成之價金債務金額範圍內，主張抵銷，並以101年6月15日民事準備六狀為抵銷之意思表示，該書狀於101年6月15日送達被告。

四、兩造爭執之事項：

(一)兩造就加勁格網之買賣標的，是否特定為盟鑫公司所生產之加勁格網？

(二)原告就98年4月30日前已送交被告之貨品，其2,151,570元之價金請求權是否於98年5月5日得行使？是否須於98年5月12日送交全部貨品後，始得於98年6月5日與其餘貨款一次請求？是否須於南投縣政府98年6月30日驗收被告工程時，始得行使？

(三)原告就送交立樺公司加勁格網部分，未於事前告知被告，亦未提出該加勁格網之試驗報告與被告，使被告於未經南投縣政府審查同意前，將立樺公司加勁格網該施作在上開工程，遭南投縣政府就此部分3,889平方公尺加勁格網工程之工程款742,799元，不予計價，致被告受有減少工程報酬742,799元之損害，原告應否依民法第227條第1項之規定，對被告所受742,799元之損害，負不完全給付之賠償責任？

(四)原告就所送交之立樺公司加勁格網，是否符合上開工程圖說規格而合於系爭買賣之標的？南投縣政府以被告所用立樺公司加勁格網之施工規格，與工程契約規定不符為由，依工程合約第16條第14項之約定，被告應付違約罰款2,228,397元，並以其對被告所負工程款債務，與被告所負違約罰款債務，主張相互抵銷，致被告受有減少工程報酬2,228,397元之損害，原告應否依民法第227條第2項之規定，對被告所受2,228,397元之損害，負不完全給付中加害給付之賠償責任？被告就此項損害之擴大，有無怠於減少損害？是否與有過失？

(五)原告對被告未罹於時效之系爭買賣價金債權，是否因被告主張抵銷而消滅？

(六)被告對原告之上開不完全給付損害賠償債權，是否因原告主張抵銷而消滅？

五、得心證之理由：

(一)本訴部分：１、原告主張兩造於98年1月12日成立買賣，約定被告向原告買受高壓駁崁磚（數量719平方公尺）、不織布（數量1,797平方公尺）、加勁格網（數量6,458平方公尺），總價300萬元；

嗣同年3月11日另成立買賣，約定被告向原告買受岩面頂蓋磚（每塊130元，數量480塊），價金62,400元，原告於98年4月30日前，已送交高壓駁崁磚397平方公尺，不織布1,797平方公尺，加勁格網6,458平方公尺；

其餘高壓駁崁磚322平方公尺，岩面頂蓋磚480塊，經原告於98年5月12日前全部送交被告等情，有98年1月12日合約書、98年3月11日合約書、出貨管理表、出貨單23紙、成品交運單1紙在卷可參（見院一卷5頁、6頁、7頁、8至15頁、18至19頁、17頁），且為被告所不爭，是原告此部分主張，堪認屬實。

２、按商人所供給之商品代價請求權，因2年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

時效完成後，債務人得拒絕給付，此觀民法第127條第8款、第128條前段、第144條第1項之規定即明。

又民法第127條第8款所謂商人所供給之商品代價，係指商人所供給其所從事營業項目之商品代價而言（最高法院88年度台上字第236號判決意旨參照）。

可知商人就其所從事營業項目之商品價金請求權，自請求權可行使時起算，因2年間不行使而消滅，買受人得拒絕給付。

被告抗辯原告就98年4月30日前所送交貨品之價金請求權，原告得於98年5月5日向被告請款，惟原告遲至100年5月30日始行使其請求權，已逾2年期間，被告為時效抗辯，就此部分價金請求權拒絕給付；

此為原告所爭執，並主張依兩造98年1月12日之買賣約定，須原告將全部買賣標的物交付被告後，或經南投縣政府即使用買賣標的物之系爭工程定作人對工程驗收後之次月5日，原告始得向被告請求全部價金300萬元，因原告於98年5月間始將98年1月12日之買賣標的物全部送交被告，且南投縣政府就系爭工程於98年6月30日始行驗收，可見原告之上開價金請求權，於98年6月5日或98年7月5日始得行使，故原告於100年5月30日行使該價金請求權，應未罹於2年時效等語。

經查：(１)原告為經營商業之商人，兩造買賣之高壓駁崁磚、不織布、加勁格網均為原告營業項目之商品等節，為兩造所不爭，應可採認。

依前開說明，原告對被告之上開價金請求權，應有民法第128條第8款所定2年短期消滅時效之適用。

(２)兩造上開98年1月12日合約書記載，其付款方法為「每月5號請款」，此觀上開合約書第8條約定即明。

又證人邱慶輝於本院到庭證述：伊是原告南崗廠之實際負責人，關於兩造間之98年1月12日買賣由伊主辦，當時伊與被告公司之陳德和一起以高壓駁崁磚每平方公尺2,500元、不織布每平方公尺70元、加勁格網每平方公尺160元之單價估算後，兩造約定總價為300萬元，於300萬元範圍內依每月原告送貨多少而按月請款，即以上開高壓駁崁磚、不織布、加勁格網之單價，計算每月所送交貨品之價款，並於送貨之次月5日向被告請款，舉例而言，於98年4月間所送交之貨品，得於98年5月5日向被告請款等語（見院二卷161至166頁），核與上開合約書第8條約定內容相符；

參以證人邱慶輝為原告南崗廠之實際負責人，與原告關係密切，信無為不利於原告之虛偽陳述之虞，是證人邱慶輝之上開證述應可採信。

原告主張兩造上開98年1月12日合約書之項目欄中，僅記載品名規格、數量及總計金額300萬元，而無各項商品之單價，可見兩造約定須於原告送交全部買賣標的物後，或須待南投縣政府驗收系爭工程時，始得一次請求300萬元云云，核與上開合約書第8條約定及證人邱慶輝之證述不符，應非可採。

被告抗辯原告於98年4月30日所送交之高壓駁崁磚397平方公尺、不織布1,797平方公尺、加勁格網6,458平方公尺，依上開其單價每平方公尺2,500元、70元、160元計算，其價金為992,500元、125,790元、1,033,280元，合計2,151,570元，原告於送貨之次月5日即98年5月5日得向被告行使該筆價金請求權，應屬可採。

(３)原告就98年1月12日買賣關係，其中2,151,570元之價金請求權部分，自98年5月5日起未向被告請求，至100年5月30日始提起本件訴訟而向被告請求，為原告所不爭，且有民事起訴狀上本院收狀章可憑，可見原告行使上開2,151,570元價金請求權時，已逾2年之時效期間。

依前開說明，原告之上開2,151,570元價金請求權，自可行使時之98年5月5日起，因2年間不行使而消滅，是被告就此部分之價金債權，為時效抗辯而拒絕給付，應屬可採。

３、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。

被告抗辯原告就加勁格網之給付，其中4,458平方公尺部分，未依債之本旨，交付盟鑫公司加勁格網，且未提供立樺公司產品有關資料及樣品供南投縣政府審查同意，使被告受有742,799元之損害；

又原告所交付之立樺公司加勁格網，與系爭工程圖說之規格品質不符，使被告受遭南投縣政府罰款2,228,397元之損害，故因可歸責於原告之事由，所為不完全給付，致被告受有2,971,196元之損害，得請求原告賠償；

此為原告所爭執，並主張其所交付立樺公司加勁格網，其規格品質合於系爭工程之圖說，而合於兩造買賣之本旨，原告不負債務不履行之損害賠償責任。

經查：(１)被告與南投縣政府於97年12月31日成立承攬契約，由被告施作系爭工程，依系爭工程合約第12條第2項、第6項、第16條第2項約定，被告所用之工程材料，須符合系爭工程契約所定品質，並應先提供有關資料及樣品，經南投縣政府審查同意後，始可進場施作於系爭工程，如所用工程材料變更使用同等品，仍須符合系爭工程契約所定品質，且須經南投縣政府審定同意後，始可進場施作於系爭工程；

如被告施工時就經審查同意之建材變更使用其他同等品，未經審查同意即進場施作，而違反上開約定者，南投縣政府得依系爭工程契約第16條第14項及南投縣政府工程抽驗驗收要領及容許標準表備註欄第5點之約定，得予扣除該部分之工程款或不予計價，又如被告施工所用材料與系爭工程契約所定規格品質不符，而違反上開約定者，南投縣政府得系爭工程契約第16條第14項約定，對被告請求以該部分工程款6倍計算之懲罰性違約金；

被告為供系爭工程使用，於98年1月12日與經營商業之原告成立買賣，約定被告向原告買受營業項目之商品高壓駁崁磚（數量719平方公尺）、不織布（數量1,797平方公尺）、加勁格網（數量6,458平方公尺）；

原告明知被告所購買之加勁格網等建材，係供系爭工程使用，應符合該工程圖說所定規格，依兩造間買賣關係，原告應交付符合系爭工程圖說所定規格品質之建材貨品，並於交貨前提出有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審查同意，於審定同意後，如變更交付其他廠商之同等貨品，亦應於變更前提出有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審定同意後，始可變更；

嗣原告提出由盟鑫公司所生產之加勁格網試驗報告與被告，供被告依上開工程合約第16條第2項約定，交付南投縣政府審查，嗣經上開工程之監造單位泰毅公司審核結果，認符合工程圖說，並經南投縣政府同意備查；

原告交付被告之加勁格網，其中2,000平方公尺為盟鑫公司加勁格網，其餘4,458平方公尺為立樺公司加勁格網，原告於交付上開立樺公司生產之加勁格網與被告前，未將改送立樺公司產品之事告知被告，亦未提出該加勁格網之試驗報告與被告，該加勁格網未經南投縣政府審查同意，被告於不知情下將立樺公司加勁格網該施作在系爭工程；

南投縣政府於98年6月30日驗收被告所施作之系爭工程時，就工程項目為「加勁格網購運及鋪設」部分，僅認可其中2,000平方公尺部分，就其餘3,889平方公尺之工程款共742,799元部分，以被告未使用審查通過之盟鑫公司所生產加勁格網，改用立樺公司之加勁格網，未先經南投縣政府審查同意，即進場施作於系爭工程，違反系爭工程合約第16條第2項之約定為由，不予計價，並以該立樺公司加勁格網之規格品質與系爭工程圖說不符，對被告再為以該部分工程款742,799元3倍計算之違約罰款即2,228,397元，且以其對被告之工程款債務，對被告主張抵銷等情，有南投縣政府工程合約書、護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖、工程抽驗驗收要領及容許標準表、盟鑫公司出廠證明書、立樺公司出廠證明書、南投縣政府98年4月14日府工水字第09800809310號函、結算驗收證明書、結算明細表在卷可憑（見院一卷117至130頁、48頁、74頁、75頁、73頁、49頁、50至54頁，院二卷157至158頁），且為兩造所不爭，應可採認。

(２)被告抗辯兩造就加勁格網之買賣關係，已將其製造商特定為盟鑫公司，原告所交付立樺公司之加勁格網，其製造廠商非盟鑫公司，此部分給付即違於兩造買賣之本旨，應屬不完全給付；

此為原告所爭執。

查兩造就買賣加勁格網之約定，僅有約定其品名及數量，並無製造廠商之約定，亦無關於如何特定製造廠商之約定，此觀兩造上開98年1月12日、98年3月11日合約書即明。

至盟鑫公司所生產加勁格網，雖經南投縣政府審查同意施作於系爭工程，惟依被告與南投縣政府間系爭工程合約之約定，仍得變更使用與盟鑫公司加勁格網之同等品，此觀上開系爭工程合約第12條第6項之約定即明，尚難認被告與南投縣政府間就系爭工程中關於加勁格網之施作，已特定其製造商為盟鑫公司，亦難謂兩造就加勁格網之買賣，亦特定其製造商為盟鑫公司。

此外，被告並其他舉證，足證兩造就加勁格網之買賣，特定其製造商為盟鑫公司，是被告抗辯原告交付立樺公司加勁格網，其製造廠商非盟鑫公司，此部分給付即違於兩造買賣之本旨云云，應非可採。

(３)依兩造間買賣關係，原告應於交付加勁格網前提出有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審查同意，於審定同意盟鑫公司加勁格網後，如變更交付立樺公司之同等加勁格網，亦應於變更前提出立樺公司加勁格網有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審定同意後，始可變更，已如上述。

可見原告於變更交付立樺公司加勁格網前，有告知並提出立樺公司加勁格網有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審查之義務。

又原告於變更交付立樺公司加勁格網前，並無告知被告，亦無提出立樺公司加勁格網有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審查，經證人邱慶輝於本院證述：當時原告向盟鑫公司買受2,000平方公尺加勁格網，其每平方公尺單價為160元，因立樺公司負責人陳賜洲向伊表示，其公司生產強度較強之加勁格網，願以每平方公尺單價110元之價格出賣，原告即向立樺公司購買其加勁格網共4,500平方公尺並送交被告，於改送立樺公司加勁格網前，並未告知被告，亦未提供立樺公司加勁格網有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審查等語明確（見院二卷163至166頁），且為兩造所不爭，應可採認。

可見原告就加勁格網之給付，因價格較低而改交付立樺公司加勁格網，未履行事前提供立樺公司加勁格網有關資料及樣品，供被告送交南投縣政府審查之義務，與兩造買賣關於供被告使用於系爭工程之本旨相違，核屬可歸責於原告之事由，所致不完全給付。

又南投縣政府以被告改用立樺公司之加勁格網，未先經南投縣政府審查同意，即進場施作於系爭工程，違反系爭工程合約第16條第2項之約定為由，就該部分3,889平方公尺之工程款742,799元，不予計價一情，已如上述。

可見被告所受工程報酬減少742,799元之損害，與原告未履行提供立樺公司加勁格網資料義務之不完全給付間，有相當因果關係。

是被告抗辯就其所受742,799元之損害，原告應負不完全給付之損害賠償責任，應屬可採。

(４)被告抗辯原告所交付立樺公司加勁格網，其規格品質與系爭工程圖說不符，違反兩造買賣之約定；

此為原告所否認，並主張所交付立樺公司加勁格網之規格品質，與系爭工程圖說相符。

查依兩造買賣關係，原告應交付合於系爭工程圖說規格之加勁格網與被告；

被告於98年6月30日遭南投縣政府請求以742,799元之3倍計算之懲罰性違約金，為求免於受罰，於98年7月21日、98年10月21日先後以函文補送立樺公司所生產加勁格網之試驗報告，供南投縣政府審查，經系爭工程之監造單位泰毅公司審核結果，認立樺公司之加勁格網之1萬小時之最終潛應變量為1.18%，而大於0. 5%，與工程圖說所定1萬小時之最終潛應變量應為小於或等於0.5%之規格不符等情，有被告98年7月21日（98）偉倡字第067號函及所補送之立樺公司加勁格網送審查資料、泰毅公司98年7月27日（98）泰工字第09807038號函、98年9月25日（98）泰工字第09807055 號函、被告98年10月21日（98）偉倡字第109號函及所檢送立樺公司加勁格網送審資料、泰毅公司98年11月6日（98）泰工字第09811013號函在卷可參(見院二卷117頁，院一卷189至219頁，院二卷118頁、119頁、68頁、69至114頁，院一卷76頁)，且為兩造所不爭，應可採認。

原告主張其所交付之立樺公司加勁格網，強度為180ｋＮ/ｍ，高於強度為150ｋＮ/ｍ之盟鑫公司加勁格網，於1萬小時之最終潛應變量不可能有上開不合格之情形，至被告上開函文所檢送之立樺公司加勁格網資料，係立樺公司將錯誤之資料交付被告，致泰毅公司誤認立樺公司加勁格網不合格，並提出原告公司進貨簿為證。

惟原告所提上開進貨簿，記載：「品名：針180ｘ60」、「數量：2400」、「單價：70」等內容，並無立樺公司加勁格網之記載，此觀該進貨簿即明（見院二卷151頁）。

核與原告所購立樺公司加勁格網數量為4,500平方公尺、單價為110元不符，可見上開進貨簿之記載，與原告購買立樺公司加勁格網之事實無關，難以其中關於「品名：針180ｘ60」之記載，即謂原告所交付之立樺公司加勁格網為強度180ｋＮ/ｍ。

又立樺公司提供被告送南投縣政府之加勁格網審查資料，其中針對各項折減因子之說明部分，記載「材料長期受呆載重狀況下，即使載重不增加，材料本身因分子結構的改變，強度將有所折減，為瞭解加勁格網潛變行為，需進行相關試驗，以推估長期強度折減。

立樺公司之加勁格網ＰＥＴ外覆ＰＶＣ，極限抗拉強度160ｋＮ/ｍ，依相關規範進行潛變試驗，其試驗結果詳附表一；

試驗報告，詳附表二」字樣，且將國立屏東科技大學地工合成材料實驗室所為報告日期98年9月11日、試樣概述為加勁格網100ｋＮ/ｍ之加勁格網測試報告書引為上開附表二所示試驗報告，有上開立樺公司加勁格網送審資料在卷可參（見院二卷89頁、97至99頁）。

可見加勁格網潛變行為，係針對加勁格網長期受載重狀況，材料本身因分子結構改變致折減其強度之比例情形，而與加勁格網之極限抗拉強度為160ｋＮ/ｍ或100ｋＮ/ｍ之差異無關；

參以立樺公司明知所送加勁格網之測試報告，將供審查其加勁格網品質之用，若非其所生產加勁格網之潛變行為，均與上開國立屏東科技大學地工合成材料實驗室就試樣加勁格網100ｋＮ/ｍ之加勁格網所為測試報告結果相同，立樺公司應無將提出該測試報告書以供審查之理。

故原告主張上開國立屏東科技大學地工合成材料實驗室之立樺公司加勁格網測試報告書，其試驗標的物與原告交付被告之立樺公司加勁格網不同，立樺公司以該份測試報告書內容為本件加勁格網之測試結果，實屬錯誤云云，應非可採。

又立樺公司之加勁格網之1萬小時之最終潛應變量為1.18%（4.99%-3.81%＝1.18%），而大於0.5%，與工程圖說所定1萬小時之最終潛應變量應為小於或等於0.5%之規格不符，有上開國立屏東科技大學地工合成材料實驗室之立樺公司加勁格網測試報告書、系爭工程之護岸（強力擋土牆駁坎磚）與涵管界面施作詳圖在卷可參（見院二卷99頁，院一卷48頁），可見原告所交付被告之立樺公司加勁格網，其規格品質與系爭工程圖說不符，而與兩造間買賣本旨不合，且與被告遭南投縣政府以違反系爭工程合約所定品質為由，請求懲罰性違約金所生2,228,397元損害間，有相當因果關係。

是被告主張原告因可歸責於己之事由，以立樺公司加勁格網所為品質不符債務本旨之給付，屬不完全給付，致被告受有2,228,397元之損害，應屬可採。

(５)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；

重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1項、第2項定有明文。

原告主張南投縣政府對被告主張，因立樺公司之加勁格網與系爭工程圖說規格不符，對被告請求以742,799元之3倍計算之懲罰性違約金2,228,397元時，被告怠於避免或減少損害，就該筆2,228,397元損害之發生或擴大，被告與有過失；

此為被告所否認。

查被告先後於98年7月21日、同年10月21日函送立樺公司加勁格網之相關資料，供南投縣政府審查，以求證明其所施作立樺公司加勁格網合於系爭工程圖說規格，而免受上開2,228,397元之懲罰性違約金，且被告以原告所交付立樺公司加勁格網所施作之工程，與系爭工程圖說之規格品質不符，已如上述，可見就南投縣政府依系爭工程合約，對被告請求懲罰性違約金，所致被告損害之發生或擴大，難認被告有何怠於避免或減少損害之情事。

原告主張就2,228,397元損害之發生、擴大，被告與有過失云云，應非可採。

(６)基上，原告主張就立樺公司加勁格網之給付，對被告不負不完全給付之責任云云，應非可採；

被告抗辯原告可歸責於己之事由，未提供立樺公司加勁格網資料送南投縣政府審查，且交付品質不符之立樺公司加勁格網，所為不完全給付，致被告受有742,799元、2,228,397元，合計2,971,196元之損害，應屬可採。

依上開說明，被告依不完全給付之損害賠償請求權，請求原告給付2,971,196元，應屬有據。

４、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；

抵銷，應以意思表示，向他方為之；

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。

查原告於98年5月1日至同年月12日所送貨品價款為910,830元，已如上述，依兩造買賣關係，被告對原告負給付價金910,830元之債務。

又原告依不完全給付關係，對被告負有給付2,971,196元之損害賠償債務，且被告以其對原告所負未罹於2年時效之價金債務即上開910,830元債務，與原告對被告所負2,971,196元不完全給付之損害賠償債務，於2,971,196元之範圍內主張抵銷，並以100年7月19日民事答辯一狀為抵銷之意思表示，該書狀於100年7月19日送達原告，已如前述，且有上開被告100年7月19日民事答辯一狀在卷可憑，依前開說明，兩造間債之關係，於910,830元之範圍內，因抵銷而消滅。

５、綜上所述，原告對被告之3,062,400元價金請求權，其中2,151,570元部分，因罹於2年時效，被告為時效抗辯而拒絕給付，應屬可採；

其餘910,830元部分，因被告為抵銷而消滅。

從而，原告依民法第367條買賣價金請求權提起本訴，請求被告給付3, 062,400元，為無理由，應予駁回。

另原告假執行之聲請，亦因本訴駁回而失所附麗，應併予駁回。

(二)反訴部分：１、反訴原告主張反訴被告可歸責於己之事由，未提供立樺公司加勁格網資料送南投縣政府審查，且交付品質不符之立樺公司加勁格網，所為不完全給付，致反訴原告受有742,799元、2,228,397元，合計2,971,196元之損害，反訴被告應負不完全給付之損害賠償責任，應屬可採，詳如上述。

又反訴原告於100年7月19日為上開抵銷之意思表示，依前開關於抵銷之說明，反訴原告對於反訴被告之不完全給付損害賠償之債，於抵銷數額910,830元之範圍內，因抵銷而消滅。

是反訴原告依不完全給付法律關係，請求反訴被告給付2,060,366元（2,971,196元-910,830元＝2,060,366元），應屬可採。

２、按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。

反訴被告抗辯以其對反訴原告所負不完全給付損害賠償債務，與反訴原告對其所負已時效完成之價金債務，於該消滅時效完成之價金債務金額2,151,570元範圍內，主張抵銷，並以101年6月15日民事準備六狀為抵銷之意思表示，該書狀於101年6月15日送達反訴原告，有反訴被告上開101年6月15日民事準備六狀在卷可憑。

反訴原告主張反訴被告因故意不提供立樺公司加勁格網資料，且故意交付品質不合格之立樺公司加勁格網，為故意侵害反訴原告債權之行為，就反訴被告因此所負之不完全給付損害賠償債務，依民法第339條之規定，不得向反訴原告主張抵銷。

惟反訴被告所負之債務，為不完全給付之損害賠償債務，尚與民法第339條所定「故意侵權行為而負擔之債」不同，應無民法第339條規定之適用，反訴原告主張反訴被告不得主張上開抵銷云云，應非可採。

又兩造互負債務，均為給付一定金錢之債，且反訴被告之價金請求權於100年5月4日因時效而消滅前之98年6月30日南投縣政府驗收系爭工程後，反訴原告已受有減少工程報酬之損害，為兩造所不爭，可見於反訴被告價金請求權因時效而消滅前之98年6月30日，兩造間互負之債務，已適於抵銷，依前開說明，反訴被告於101年6月15日所為抵銷意思表示，應有使兩造間債之關係，於2,060,366元之範圍內消滅之效力。

３、綜上，反訴原告對反訴被告之不完全給付損害賠償請求權，其中910,830元部分，因反訴原告所為上開100年7月19日抵銷而消滅，其餘2,060,366元部分，因反訴被告所為上開101年6月15日抵銷而消滅。

從而，反訴原告依不完全給付損害賠償請求權提起反訴，請求反訴被告給付2,971,196元，為無理由，應予駁回。

另反訴原告假執行之聲請，亦因反訴駁回而失所附麗，應併予駁回。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述。

至原告雖另聲請至系爭工程現場採取立樺公司加勁格網樣本後，送鑑定機關就立樺公司加勁格網之1萬小時之最終潛應變量進行鑑定，旨欲證明立樺公司加勁格網之1萬小時之最終潛應變量小於或等於0.5%，而合於兩造間買賣標的品質一節。

惟立樺公司加勁格網之1萬小時之最終潛應變量1.18%，而大於0.5%之事實，已臻明確；

且加勁格網之1萬小時之最終潛應變量之數值，須以第1小時之數值與經1萬小時後之數值相比較始得判斷，今日對系爭工程現場所採立樺公司加勁格網樣本，僅得測知其現時之數值，而不能得悉該立樺公司加勁格網於第1小時之數值，而無從判斷其最終潛應變量之數值，應無調查之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴，均為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
民事第二庭 法 官 楊國煜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
書記官 洪瑞璣