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臺灣南投地方法院民事判決 103年度訴字第189號
原 告 張德貴
訴訟代理人 李明海律師
複 代理人 梁雨安律師
許嘗訓
被 告 吳淑斐
輔 佐 人 邱沂濱
被 告 曾櫻梅
訴訟代理人 黃瑀文
吳榮森
上列當事人間撤銷贈與等事件，本院於民國104 年7 月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠先位之訴部分：⒈原告與被告吳淑斐結婚後，於民國91年6 月12日購買南投縣草屯鎮○○○段000 地號土地（下稱系爭土地），並獨立出資於系爭土地興建門牌號碼南投縣草屯鎮○○路000 ○00號之房屋（經編為南投縣草屯鎮○○○段000 ○號建物，下稱系爭房屋），因經費不足，遂向被告吳淑斐之母即訴外人吳玉蕙借款新臺幣（下同）2,000,000 元，系爭房屋於96年建造完成後，原告即借用被告吳淑斐之名義，辦理系爭房屋之第一次所有權登記，並將系爭房屋設定抵押權（下稱系爭抵押權）予吳玉蕙，然系爭房屋之鑰匙，始終由原告保管，故系爭房屋事實上乃原告所有，系爭房屋之水電費等，則由原告支出，並由原告管理及使用受益，僅將所有權借名登記予被告吳淑斐。
⒉因原告與被告吳淑斐之關係轉壞，遂於99年6 月對被告吳淑斐提起離婚之訴（下稱首次離婚訴訟），經多次開庭調解後經原告撤回，惟被告吳淑斐為避免兩造離婚後，系爭房屋遭原告取回，乃依其舅舅即訴外人吳榮森之提議，將系爭房屋以假贈與真脫產之方式，委由吳榮森處理，吳榮森遂與其岳母即被告曾櫻梅約定，由被告吳淑斐給付50,000元予被告曾櫻梅後，被告曾櫻梅即配合將系爭房屋移轉登記於其名下。
嗣原告再於100 年間向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院），對被告吳淑斐提起離婚訴訟（下稱第2 次離婚訴訟），並於101 年5 月18日離婚調解成立。
被告吳淑斐卻於2 個月後之101 年7 月30日，將系爭房屋以假贈與真買賣之方式，移轉登記與被告曾櫻梅，依民法第87條之規定，被告間就系爭房屋所為之贈與契約及基於契約所為之移轉登記行為應屬無效。
原告並以民事起訴狀終止與被告吳淑斐間就系爭房屋之借名契約，而得請求被告吳淑斐返還系爭房屋，但因被告吳淑斐怠於向被告曾櫻梅請求返還系爭房屋，原告乃代位被告吳淑斐請求確認與被告曾櫻梅就系爭房屋之贈與契約及所有權移轉登記行為無效。
爰依民法87條、767 條、242 條、借名契約之法律關係為先位聲明：確認被告吳淑斐與曾櫻梅於101 年8 月8 日將系爭房屋贈與被告曾櫻梅之債權契約，及基於贈與契約所為之所有權移轉登記行為均不存在；
被告曾櫻梅應塗銷系爭房屋以贈與為原因所為之所有權移轉登記，並移轉登記予被告吳淑斐。
㈡備位之訴部分：⒈原告與被告吳淑斐離婚後，於103 年2 月24日因故調取系爭房屋之登記簿謄本時，方發現被告吳淑斐未經原告同意，於101 年8 月8 日逕將系爭房屋贈與被告曾櫻梅，嚴重侵害原告之權益，並有害及原告借名契約債權之實現，乃於知悉日起1 年內，請求撤銷被告吳淑斐就101 年8 月8 日將系爭房屋贈與被告曾櫻梅之贈與契約，及基於贈與契約所為之所有權移轉登記行為。
⒉被告曾櫻梅就系爭房屋之贈與契約既經撤銷，其對系爭房屋之占有權即消滅，則其占有系爭房屋屬無法律上原因而受有利益，自應將系爭房屋所有權移轉登記予被告吳淑斐。
且系爭房屋為特定物，被告吳淑斐將之贈與並移轉登記為被告曾櫻梅所有，而使被告吳淑斐陷於無法返還之狀態，原告亦得因可歸責於債務人即被告吳淑斐之事由，而致給付不能，向被告吳淑斐行使損害賠償請求權，並本此債權代位被告吳淑斐向被告曾櫻梅請求撤銷系爭房屋之贈與契約及所有權移轉登記行為。
爰依民法第242條及第244條、借名契約之法律關係為備位聲明：被告吳淑斐於101 年8 月8 日將系爭房屋贈與被告曾櫻梅之贈與契約，及基於贈與契約所為之所有權移轉登記行為均應予撤銷；
被告曾櫻梅應塗銷系爭房屋以贈與為原因所為之所有權移轉登記，並移轉登記予被告吳淑斐。
二、被告抗辯略以：㈠被告吳淑斐部分：被告吳淑斐與原告原為夫妻，雖於本院103 年12月18日、104 年2 月10日準備期日同意被告之請求，惟經本院曉諭被告吳淑斐於103 年3 月16日前，提出書狀說明同意原告何部分之請求後，復於104 年3 月17日具狀否認原告之請求，辯稱：⒈先位之訴部分：被告吳淑斐係於美國長大，並不認識中文字，本擬將系爭房屋贈與吳玉蕙，並委託吳榮森辦理，孰料吳榮森於101 年6月間，未經被告吳淑斐之同意，將系爭房屋移轉登記為被告曾櫻梅所有，被告間並無任何贈與或買賣之意思表示合致，被告間並不存在任何法律關係。
縱認被告因意思表示合致而移轉系爭房屋，然被告吳淑斐未收到被告曾櫻梅應給付之買賣價金837,900 元，並已通知被告曾櫻梅解除或撤銷買賣或贈與行為，故被告曾櫻梅應將系爭房屋返還登記予被告吳淑斐。
⒉備位之訴部分：⑴系爭房屋登記為被告吳淑斐所有之原因，可能為贈與、買賣等諸多因素，然原告並未舉證證明系爭房屋為原告獨立出資興建後，借名登記於被告吳淑斐名下，則原告請求確認被告間就系爭房屋之贈與關係不存在，並無理由。
⑵被告吳淑斐與原告於屏東地院101 年度司家調字第100 號第2 次離婚訴訟成立調解時，原告並未要求將系爭房屋登記予原告，且雙方已約定拋棄財產上之請求權，不再互為請求，即雙方繼續保有當時名下所有財產之狀況。
則原告已不得請求被告吳淑斐將系爭房屋移轉予原告。
⑶且原告起訴主張對被告吳淑斐得行使請求給付特定物及系爭房屋為標的之債權，然原告並未舉證證明被告吳淑斐有陷於無資力或資力不足，並有害及其權利之情形。
原告亦不得依民法第244條第1 、2 項之規定，聲請法院撤銷被告間之法律行為。
且原告對被告吳淑斐請求給付特定物之債權，不得轉換為損害賠償之債。
並聲明：如主文第1項所示。
㈡被告曾櫻梅部分：⒈原告與被告吳淑斐原為夫妻，91年間購買系爭土地後，於92年間以被告吳淑斐為起造人，共同出資興建系爭房屋。
然因資金短缺，原告與被告吳淑斐遂向吳玉蕙借款2,000,000 元，並約定原告應將系爭房屋登記為被告吳淑斐所有，故系爭房屋於94年取得使用執照後，即於94年5 月13日將所有權登記予被告吳淑斐，並於94年9 月14日以系爭土地與房屋（下稱系爭房地）共同設定擔保金額2,000,000 元之抵押權予吳玉蕙以為擔保。
嗣因系爭房屋之工程延宕，致原告與被告吳淑斐經濟拮据並時常爭吵，被告吳淑斐遂於95年間搬回娘家居住，系爭房屋則因欠缺資金而未完工，然因系爭房屋為被告吳淑斐所有，故房屋稅均由被告吳淑斐支付。
且被告曾櫻梅先後於101 年8 月13日、12月7 日以存證信函通知原告，系爭房地所有權與抵押權已移轉為被告曾櫻梅所有，被告曾櫻梅並已入住系爭房屋超過2 年，原告均未曾聞問，顯見系爭房屋並非原告借名登記予被告吳淑斐。
⒉原告於100 年間向屏東地院，對被告吳淑斐提起離婚訴訟，兩人並於101 年5 月18日離婚調解成立，同時約定，兩造就離婚所生之夫妻剩餘財產之差額分配請求、贍養費請求及損害賠償等請求均拋棄，不再互為請求，則不論原告對被告吳淑斐有任何財產請求權，均應已放棄。
⒊101 年6 月底，被告吳淑斐與訴外人張倍誠、闕郁樺、吳榮森、黃瑀文等5 人，一起前往系爭房屋，同時交付系爭房屋鑰匙予張倍誠，委託其尋找買主，被告吳淑斐與吳玉蕙並確實同意將系爭房屋所有權與系爭抵押權讓與被告曾櫻梅，並於101 年7 月30日簽立建物所有權贈與契約（下稱系爭贈與契約），另向被告曾櫻梅收取3,250,000 元之價金，被告間就系爭房屋之所有權移轉登記行為並非通謀虛偽意思表示。
況原告至遲於101 年8 月14日收受被告曾櫻梅寄送之存證信函時，即已知悉被告間就系爭房屋所有權移轉登記之事實，，縱原告有任何可主張之權利，自該日起算，均已逾法定除斥期間而消滅。
並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於85年5 月23日與被告吳淑斐結婚，並於101 年5 月18日調解離婚。
㈡原告於91年6 月12日購得草屯鎮○○○段000 地號之系爭土地後，即於系爭土地上起造房屋，房屋建號為南投縣草屯鎮○○段000 ○號即系爭房屋，並將系爭房屋登記予被告吳淑斐所有。
㈢原告於94年向吳玉蕙借款2,000,000 元，並以系爭房地設定2,000,000 元之抵押權予吳玉蕙，作為借款之擔保。
㈣被告吳淑斐於101 年8月8日將系爭房屋移轉登記於被告曾櫻梅名下。
四、兩造爭執事項：㈠原告與被告吳淑斐就系爭房屋是否存有借名登記契約?㈡被告吳淑斐與被告曾櫻梅就系爭房屋成立贈與契約，是否出於通謀虛偽意思表示?㈢原告得否依民法第244條第3項，請求撤銷被告吳淑斐與被告曾櫻梅就系爭房屋 (特定物)所有權移轉行為?
五、本院之判斷：㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年台上字第2448號判決意旨參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。
經查，系爭房屋之所有權於94年5 月13日第一次登記時，即登記為被告吳淑斐所有，並於101 年8 月8 日以贈與為原因移轉登記予被告曾櫻梅所有，自始未曾登記於原告名下等情，為兩造所不爭執，且有建物登記第一類謄本、異動索引在卷可稽（見本院卷第100 頁、第101 頁、第105 頁、第106 頁），則原告主張系爭房屋為其所有，僅借名登記於被告吳淑斐名下一節，由於原告主張系爭房屋之真正所有權人與現實登記之所有權人不同，自應由原告證明確有借名登記契約存在之事實，始符舉證責任分配原則。
㈡經查：⒈受託辦理系爭房屋保存登記之地政士即證人簡泗輝於本院103 年10月16日準備程序期日到庭證稱：是原告委託我辦理系爭房屋保存登記；
當時是原告請我以被告吳淑斐的名義登記為系爭房屋的所有權人，我沒有詢問為何要使用吳淑斐名義，我是按照原告的意思去辦理，因為起造人就已經是使用被告吳淑斐的名義，所以一定按照起造人名義登記為所有權人；
我也有承辦系爭土地的買賣移轉登記，原告後來要興建系爭房屋時有跟我說，我介紹建築師即簡榮桂承辦，我只有介紹建築師給原告，我沒有接觸金錢方面的問題，對原告之前蓋房子的資金我不清楚；
原告沒有跟我說過要將系爭房屋贈與給被告吳淑斐，也沒有聽過要以借名登記的方式將系爭房屋登記給被告吳淑斐等語（見本院卷第171 頁至第172 頁）。
⒉受託辦理將系爭房屋所有權自被告吳淑斐移轉登記予被告曾櫻梅之地政士即證人張倍誠同日亦到庭證述：我沒有接觸興建系爭房屋相關費用及資金，也沒有聽到原告要以借名登記的方式登記給被告吳淑斐；
系爭房屋的整修部分我不了解，但被告曾櫻梅要買房子時有來看，由被告曾櫻梅的女婿進行後續的動作，我就不曉得了，因我沒有住在這邊，所以對於他們進行房屋整修過程我不了解；
系爭房屋整修時，我有到現場，從興建到被告曾櫻梅來買的期間，大概已經閒置6 年到8 年，屋內非常髒亂，連窗戶都被盜走，只剩四成新，需花很大力氣整修；
被告吳淑斐原先要先把房屋以贈與名義登記給其母親吳玉蕙，但移轉登記手續尚未完成前，吳玉蕙說她不想要房子，並要求我找買家將房屋賣掉，所以我才會找到被告曾櫻梅，並以贈與方式完成移轉登記所有權給被告曾櫻梅，但截至目前為止該給我的代書費、服務費都沒有拿到等語（見本院卷第172 頁背面至第174 頁）。
⒊張倍誠之助理即證人闕郁樺於103 年10月16日到庭證稱：系爭房屋辦理移轉登記時，吳玉蕙有拿錢給原告辦理抵押房屋、土地，吳玉蕙急著要回這筆錢，跟我們說用抵押權叫原告還錢，原告好像不願意處理這件事情，後來吳玉蕙知道有系爭房屋，我們表示建物、土地要有同一人比較好處理，吳玉蕙也說好，要將系爭房屋登記給吳玉蕙，後來當要繳交契稅時，吳玉蕙就不願意辦，要我們去撤銷，撤銷後吳玉蕙說一定要去處理這件事情，我們就去找仲介、代書，等了原告1年，原告都不出面，後來找到被告曾櫻梅，被告曾櫻梅願意向被告吳淑斐買系爭房屋及抵押權，後來錢給吳玉蕙才開始辦理移轉登記等語（見本院卷第174頁背面至第175頁）。
⒋負責設計、監造系爭房屋之證人簡榮桂則於104 年6 月4 日到庭證述：我幫忙負責設計系爭房屋的建築部分，不含室內部分，所以去現場監造；
我一開始不認識原告，是簡泗輝介紹我們認識的，我們在簡泗輝那邊談，當時原告口頭講說怎麼做，我就按照他的說法去做，我直接問原告要用誰的名義蓋房子，原告就拿被告吳淑斐的身分證件及印章，請我用被告吳淑斐名義去登記，至於張德貴與吳淑斐是何關係我不清楚；
是原告1 個人委請我建造系爭房屋，從談設計到支付費用只有原告與我接洽，監造系爭房屋時也是原告到場關切興建狀況，現場我沒有看過被告吳淑斐，只有修改設計圖時，原告曾經與被告吳淑斐一起去找過我；
蓋的部分是找別人來蓋，我只負責設計、監造，就依政府的公定價格收5.5%的設計費用；
錢是原告開給我支票，但是是用誰的名義開的，是否是當場簽的，我不記得了，設計費只有收1 次而以；
建造費用我不知道誰支付，因為是原告自己接洽的，我沒有協助找建築工人等事宜等語（本院卷第266頁至第267頁背面）。
⒌綜合上開證人之證詞大致相符，應值採信。
惟簡泗輝、闕郁樺、張倍誠均未能證明系爭房屋之興建費用由何人支付，僅簡榮桂提到系爭房屋之設計費用係由原告提出支票支付，但未能確定是否係以原告名義簽發之該紙支票，更無足證明確實由原告給付系爭房屋之設計費用。
況縱然系爭房屋之興建費用均由原告負擔，而以被告吳淑斐登記為系爭房屋之起造人及第一次登記名義人，可能為贈與或買賣等諸多原因，非僅有借名登記關係一端。
然原告並未提出其他證據證明與被告吳淑斐就系爭房屋成立借名登記之合意，將起造人及第一次登記之所有權人登記為被告吳淑斐。
是以，原告主張基於借名登記關係將系爭房屋之第一次所有權登記為被告吳淑斐一情，自難認為可採。
㈢此外，原告與被告吳淑斐第2 次離婚訴訟，於101 年5 月18日調解成立時，調解內容第3項約定：兩造就離婚所生之夫妻剩餘財產之差額平均分配請求、贍養費請求及損害賠償請求等均拋棄，不再互為請求等語，有屏東地院101 年度司家調字第100 號卷附調解筆錄附卷可佐。
且依張倍誠上開期日到庭證述：調解程序時我在場，因為被告吳淑斐以前都住在美國，我認識吳玉蕙，她跟我說被告吳淑斐有1 件離婚官司，吳玉蕙請我陪同被告吳淑斐去開庭，我只是在旁邊聽，我告訴被告吳淑斐說既然是原告提出離婚訴訟，由原告向法官先報告離婚立場，再由被告吳淑斐表示意見，所以後續的調解程序我才會參與；
調解時有被告吳淑斐、原告、我、我的助理闕郁樺、吳榮森及兩名調解委員；
調解條件為3 名小孩的親權歸原告，動產及不動產都是歸各自名下，雙方沒有互相請求，原告有提到系爭房屋就按照原來登記，誰的名字就是誰的產權，調解筆錄第3項記載其他差額平均分配請求、贍養費請求、損害請求均拋棄，不再互為請求，就是各自名下財產各自擁有產權的意思；
因為原告與被告吳淑斐只是要離婚而已，我有注意到離婚的贍養費、不動產歸屬如何處理，所以我有對這方面詳細了解等語（見本院卷第172 頁背面至第173 頁背面）。
闕郁樺同日亦到庭證稱：調解那天我有到場，調解當日原告與被告吳淑斐之調解條件是離婚後個人婚嫁不相干，被告吳淑斐對小孩有探視權，各管各自名下的財產，不能再有其他任何請求，沒有提到系爭房屋的部分要如何處理等語（見本院卷第174頁背面）。
㈣對照張倍誠與闕郁樺之上開證詞，除是否針對系爭房屋如何處理一節外，內容與上開調解筆錄內容一致，且闕郁樺所稱未提到系爭房屋如何處理等語，亦足肯認原告與被告吳淑斐調解當下，並未將系爭房屋排除於其他財產之外而為約定，均屬調解筆錄第3項關於財產分配內容。
是以，原告與被告吳淑斐已於第2 次離婚訴訟成立調解時，約定就名下財產當時登記名義分歸各自所有，及日後不再相互請求，而系爭房屋既於原告與被告吳淑斐離婚前之94年5 月13日，登記為被告吳淑斐所有，並於離婚後之101 年8月8日方移轉登記予被告曾櫻梅，原告自不得再於調解成立後提起本件訴訟，主張與被告吳淑斐就系爭房屋成立借名登記關係，並以借名關係經終止而對被告吳淑斐存在返還請求權之債權為由，代位行使被告吳淑斐之權利。
㈤再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；
債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。
債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。
民法第87條第1項前段、第244條第1 、2 項定有明文。
而又民法第244條第1項及第2項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言（最高法院95年度台上第1741號判決意旨參照）。
本件依上開所述，原告對被告吳淑斐既無借名登記關係終止後返還系爭房屋之請求權，則原告非被告吳淑斐之債權人，自無確認被告間就系爭房屋贈與契約及所有權移轉登記行為無效之利益，亦不得請求撤銷被告間上開債權及物權行為。
縱認本件原告為被告吳淑斐之債權人，而原告先位及備位聲明乃分別主張，被告間就系爭房屋通謀而虛偽為贈與契約及移轉所有權登記，該贈與契約及所有權移轉登記行為損害其債權，先位請求確認該贈與契約及移轉所有權登記為無效，備位則請求撤銷該贈與契約及所有權移轉登記行為。
則原告即應針對被告間就系爭房屋所為通謀而虛偽之贈與契約及移轉所有權登記，或被告吳淑斐因移轉系爭房屋而陷於無資力之狀態等事實，負舉證之責。
㈥惟查：依被告曾櫻梅提出被告間就系爭房屋所有權及系爭土地抵押權簽訂之契約，及將合法取得系爭土地抵押權及系爭房屋所有權之事實通知原告之存證信函以觀，縱然被告間並非以贈與為原因移轉系爭房屋所有權，但被告間是否確無移轉所有權之真意，已非無疑。
此外原告又未提出證據證明被告間確實無移轉系爭房屋所有權之意思表示合致，而虛偽為所有權移轉登記之行為，及被告吳淑斐因系爭房屋所有權之移轉登記，而陷於無資力之狀態等節屬實。
故原告以先、備位聲明請求確認被告間就系爭房屋之所有權移轉登記行為無效、撤銷系爭房屋之贈與契約及所有權移轉登記行為，均屬無據。
六、綜上所述，原告未能舉證證明與被告吳淑斐就系爭房屋成立借名登記關係，亦未提出證據證明被告間通謀虛偽就系爭房屋所有權為移轉登記行為，以及被告吳淑斐因系爭房屋所有權移轉登記而陷於無資力之狀態等節為真正，從而，原告以終止與被告吳淑斐間就系爭房屋之借名登記關係為由，而依民法87條、767條、242條、借名契約之法律關係先位請求：確認被告吳淑斐與曾櫻梅於101 年8月8日將系爭房屋贈與被告曾櫻梅之贈與契約，及基於贈與契約所為之所有權移轉登記行為均不存在；
被告曾櫻梅應塗銷系爭房屋以贈與為原因所為之所有權移轉登記，並移轉登記予被告吳淑斐；
依民法第242條及第244條、借名契約之法律關係為備位請求：被告吳淑斐於101 年8月8日將系爭房屋贈與被告曾櫻梅之贈與契約，及基於贈與契約所為之所有權移轉登記行為均應予撤銷；
被告曾櫻梅應塗銷系爭建物以贈與為原因所為之所有權移轉登記，並移轉登記予被告吳淑斐，均無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 林奕宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 17 日
書記官 郭勝華
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