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臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第352號
原 告 張龍木
訴訟代理人 李明海律師
複 代理人 廖于禎律師
複代理人 洪敏修
被 告 陳添發
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年5月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告為將來向被告借貸款項，提供所有坐落南投縣南投市○○段000○號建物（下稱系爭建物），於民國102年4月3日設定最高限額抵押權新臺幣（下同）400萬元（下稱系爭抵押權）予被告。
系爭抵押權所擔保之債權雖登記為原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償者）及將來在系爭抵押權設定契約書鎖定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、委任保證、票據及保證，惟原告於過去或現在均未向被告借款，且將來亦無向被告借貸金錢之意願，是系爭抵押權所擔保之債權既不存在，亦確定不再發生。
㈡被告曾在本件訴訟程序中自認，1,000萬元借款之實際借款人為訴外人張海瑞而非原告，則原告非該1000萬元之借款人，被告所提出之1,000萬元本票及匯款單均與原告無關，無從認定兩造間存有任何借款。
且系爭抵押權契約並未載明係共同擔保張海瑞向被告所借款之1,000萬元債務，益證此1,000萬元借款係張海瑞向被告所借。
原告並以起訴狀繕本送達被告為終止系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸契約，依抵押權之從屬性，原告自得請求塗銷系爭抵押權。
爰依民法第767條第1項中段起訴請求塗銷系爭抵押權。
並聲明：被告應將其對原告所有之南投縣○○市○○段000○號建物，以南投縣南投地政事務所102年4月3日南普資字第027700號所設定之400萬元最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯略以：原告為被告之女婿，被告因希望女兒家庭和諧，所以才拿出1,000萬元借予原告，於102年4月1日匯款1,000萬元至張海瑞之帳戶，原告則以張海瑞之土地及系爭建物坐落之土地供作擔保讓被告設定，之後原告認為擔保不足，才又以系爭建物讓被告做擔保，故系爭抵押權確實有擔保債權存在。
1,000萬元是原告向被告借的錢，不是借給張海瑞，被告匯到張海瑞帳戶的錢都是由原告領取的，迄今該1,000萬元借款都沒有還給被告過。
並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於102年4月1日將其所有系爭建物設定400萬元之系爭抵押權於被告，並於同月3日完成登記。
㈡系爭抵押權擔保之債權為原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、委任保證、票據及保證。
㈢被告分別於102年3月27日及102年4月1日各別匯款100萬元及900萬元，合計1,000萬元予張海瑞，張海瑞並於102年4月1日簽立到期日為112年3月31日之票面金額為1,000萬元之本票予被告收執。
㈣張海瑞將其所有之南投市○○段000地號土地（即系爭建物坐落之土地，下稱374地號土地）於102年4月1日設定1,000萬元最高限額抵押權予被告，並於同月8日完成登記。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權擔保之兩造間債權是否存在？㈡原告請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、本院之判斷：㈠本件原告主張系爭抵押權並無擔保之債權存在一節，為被告所否認，並抗辯：被告提出1,000萬元借予原告，並將借款匯至張海瑞之帳戶，原告則以張海瑞之土地及系爭建物坐落之土地供作擔保讓被告設定擔保後，又提供系爭建物予被告作為1,000萬元借款之共同擔保等語。
經查：⒈依系爭建物之建物登記第一類謄本所載，系爭抵押權所擔保之權總金額為400萬元；
擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在〔包括過去所負現在尚未清償〕及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、委任保證、票據、保證；
債務人則為原告（見本院卷第6頁）。
對照系爭建物所坐落374地號土地上設定予被告之最高限額抵押權則記載：擔保債權總金額1,000萬元；
擔保債權種類及範圍為擔保債務人對抵押權人現在〔包括過去所負現在尚未清償〕及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、委任保證、票據、保證；
債務人則為張海瑞，有土地登記第一類謄本在卷足佐（見本院卷第266頁）。
因上開兩筆抵押權設定之債務人分別為原告及張海瑞，則系爭抵押權是否如被告所言，係作為被告出借1,000萬元之共同擔保，已非無疑。
⒉按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。
民法第474條定有明文。
惟當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。
而本件被告雖於102年3月27日及102年4月1日分別匯款100萬元及900萬元，總計匯款1,000萬元至張海瑞之台中銀行南投分行帳戶；
張海瑞並於102年4月1日簽發票面金額1,000萬元之本票，有匯款/發退匯申請書（代收入傳票）、本票及銀行存摺影本在卷可佐（見本院卷第48至50頁）。
然上開1,000萬元之匯款對象及簽立人均為張海瑞，而非原告，無從認定借款人確實為原告。
⒊被告另提出由原告書立之說明書面，僅有被告匯款金額1,000萬元與設定金額相符、當初對方要求設定壹仟萬元整，是伊刻意讓對方這麼做等語（見本院卷第62頁），出現1,000萬元之金額，考量該說明書面末段記載感謝岳父岳母的幫忙，這段過程之後不用過度煩惱一節，顯然係原告書立予被告，則上開關於對方要求之記載部分，並非指涉被告；
而匯款金額與設定金額相符，亦只能說明被告匯入張海瑞帳戶之金額，與張海瑞提供系爭建物坐落之土地設定之最高限額抵押權擔保金額相符，無從逕以認定被告匯出之1,000萬元金額之借款人為原告。
被告復提出原告於本院105年度司促字第110號聲請支付命令案件之聲明異議狀（見本院卷第176頁），亦僅能證明兩造曾有債權債務糾紛，然被告仍未提出在原告聲明異議後，經由法院訴訟或其他和解、調解等確認兩造間債權債務金額之相關佐證資料，以作為原告確實積欠被告之債務。
被告又提出LINE訊息翻拍畫面，然細觀該對話內容，或僅有單方片面陳述、或提供原告具備提出1,000萬元金額之準備（見本院卷第210至224頁、第278至302頁），仍非得證明兩造間確實有借貸1,000萬元之合意。
⒋被告所提出與原告之電話錄音，其內容更只是被告片面主張原告向其借款，原告則指責被告女兒出庭作證，被告甚至表示不會向原告請求400萬元，因為原告係積欠1,000萬元等語（見本院卷第390至393頁），顯然兩造於電話中對有無欠款乃至欠款金額均有爭執，亦無法作為兩造確實存在借貸關係及認定借貸金額之基礎。
而辦理系爭抵押權設定登記之代書即證人張添賜於105年1月12日到場證稱：系爭抵押權、系爭建物坐落土地設定之抵押權，是由原告、張海瑞與陳添發在系爭建物裡面洽談，證件也都本人交付伊，委託伊辦理抵押權設定，設定金額是雙方當場向伊講，對於雙方資金往來及債權債務的部分伊沒有經手，也不清楚，伊收到證件當天就送件等語（見本院卷第77頁、第77頁背面）。
張添賜既未經手兩造及與張海瑞之資金往來，未能知悉其等間之債權債務關係，亦無從自張添賜之上開證詞確認兩造是否存在借貸關係及其金額。
⒌按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。
民法第875條定有明文。
則主張數不動產上設定抵押權設定共同擔保者，應就所擔保之債權金額、發生原因均屬相同之事實，舉證說明之。
本件被告女兒即原告前配偶即證人陳雅玲雖於同日到場證述：伊之前居住在系爭建物，目前沒有住那邊，原告目前住在那裡，伊知道系爭建物有設定抵押權給被告，因為102年初舊農曆過年後，原告及其公司出現大量支票退補紀錄，原告要求伊回家跟被告調資金，原告先後拿到100萬、900萬元，才會設定抵押權，原告有提出資金使用說明，上面記載匯款1,000萬元與設定金額相符，足見被告確實有借1,000萬元給原告使用；
實際使用資金的人是原告，但原本是用張海瑞的土地設定抵押，因為用張海瑞的土地設定可以先避開將來的遺產稅，錢先匯到張海瑞的帳戶，後來原告在系爭建物主動開口要以土地上的系爭建物增加設定擔保，當時伊、兩造、張海瑞及張添賜都在場，是原告自己主動提出增加系爭建物的擔保等語（見本院卷第78頁、第78頁背面）。
然對照被告提出佐證1,000萬元借款之上開票面金額為1,000萬元之本票以觀，其發票人欄係由張海瑞簽名，到期日則記載為112年3月31日（見本院卷第49頁），核與系爭土地系爭建物所坐落374地號土地上設定予被告1,000萬元之最高限額抵押權，其清償日期亦相同為112年3月31日，有上開土地登記第一類謄本附卷可憑（見本院卷第266頁），足見1,000萬元之借款應為張海瑞。
況系爭抵押權之設定金額僅為400萬元，債務人更僅為原告（見本院卷第6頁），明顯與被告所稱原告欲增加擔保以張海瑞為債務人之1,000萬元債務，債務人與債權金額均不相符，非得認屬同一債權，無從認定系爭抵押權係與張海瑞所提供374地號土地所設定之抵押權作為張海瑞向被告借貸之1,000萬元之共同擔保。
陳雅玲雖參與兩造委託代書辦理抵押權設定登記之過程，然其或因未確實知悉兩造與代書討論抵押權之設定細節，或因後續兩造另向代書變更委託登記之內容，其證詞因而與上開建物登記事項之內容不相一致，並非可採。
⒍此外，被告雖又提出張海瑞於買賣契約書及原告於支票上之簽名，欲主張被告借予張海瑞之1,000萬元，係由原告提領並實際使用等情（見本院卷第276頁）。
然張海瑞將向被告借得之1,000萬元交付原告使用，應係張海瑞與原告間另成立如借貸乃或贈與之其他資金關係，而與被告及張海瑞間之借貸關係無涉，無從逕以認定被告出借1,000萬元之借貸人為原告。
是以，本件被告未能舉證證明系爭抵押權與張海瑞提供374地號土地，係作為張海瑞向被告借貸1,000萬元之共同擔保；
又未無證據足資證明兩造間存在系爭抵押權所擔保之具體金額債權存在，被告抗辯系爭抵押權係作為1,000 萬元借款或存在所擔保之具體金額債權存在一節，自不足採。
⒎被告另請求傳喚證人吳青峰到庭，惟其待證事實係欲證明自吳青峰帳戶匯予被告之85萬元，為原告自被告出借之1,000萬元中提領出來等情（見本院卷第314頁）。
然依上開說明，被告出借1,000萬元之借貸人為張海瑞，原告如何使用張海瑞借得之1,000萬元，乃張海瑞與原告間另成立如借貸乃或贈與之其他資金關係，與被告及張海瑞間之借貸關係無涉。
縱吳青峰到庭確實證述由其帳戶匯予被告之85萬元係原告自被告出借之1,000萬元中提領出來，亦不影響本件所認定1,000萬元之借貸關係存在於被告及張海瑞間之事實，故無傳喚必要。
㈡本件被告拒絕原告以系爭抵押權並無所擔保之債權存在為由，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記一節，查：⒈按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；
最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。
苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號民事判例參照）。
又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
故而於最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而最高限額抵押，係在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，故於設定最高限額抵押權時，債權人與債務人不必須有債權存在，該抵押權所擔保之債權，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，均為抵押權效力所及。
再者，「概括最高限額抵押約定泛言『一切債務』均在擔保範圍內，此部分概括之約定，因欠缺基礎之法律關係，固難認屬有效，然除此部分之約定外，其餘所擔保之基礎法律關係諸如『借款、票據、墊款、保證、損害賠償之約定』，均甚為明確，難指該部分約定亦一併歸於無效」（最高法院90年度台上字第1164號判決、93年度台上字第1762號判決意旨參照）。
經查，系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保之債權種類及範圍為「〔過去所負現在尚未清償〕及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、委任保證、票據、保證」（見本院卷第6頁），顯為可得確定並基於一定法律關係而生之債務，自屬有效。
⒉按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。
二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。
三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。
四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。
五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。
六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。
但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。
七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。
但其裁定經廢棄確定時，不在此限。
民法第881條之12第1項定有明文。
又最高限額之抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利、抵押權所擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。
縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年度台上字第1097號、83年台上字第1055號判例參照）。
而最高限額抵押權若就所擔保之債權約定有確定期日，於民法第881條之12第1項所規定之事由發生，所擔保之債權因而確定前，所擔保之債權仍可依雙方約定之法律關係範圍內繼續發生，最高限額抵押權應仍存續，參酌上開判例意旨，須雙方合意終止，方發生終止之效力。
而所謂合法終止，應係指雙方合意終止之情，自無許單方片面終止之理，否則，經濟秩序將因任何一方無意履行，任意終止，而有混亂之情，抵押人自不得任意終止最高限額抵押權設定契約，而無請求塗銷抵押權設定登記之權利。
⒊查系爭抵押權之清償日期為112年3月31日、擔保債權確定期日則為132年3月31日，有上開建物登記第一類謄本存卷可稽（見本院卷第6頁）。
縱然系爭抵押權目前無所擔保具體金額之債權存在，且原告亦主張將來無向被告借貸金錢之意願等語，惟依上開說明，兩造就系爭抵押權所擔保之債權既約定有確定期日為132年3月31日，若未發生民法第881條之12第1項所規定之事由，系爭抵押權所擔保之債權無從確定，除兩造合意終止外，系爭抵押權不得由抵押人即原告單方任意終止。
故本件系爭抵押權所擔保之債權確定期日迄未屆至，而原告又未能提出證據證明系爭抵押權所擔保之債權發生民法第881條之12第1項所規定之事由，其主張以起訴狀繕本送達被告為終止系爭抵押權所擔保金錢消費借貸契約之意思表示，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，均非可採。
六、綜上所述，本件被告雖未能舉證證明系爭抵押權所擔保債權之具體金額，然因系爭抵押權所擔保之債權設定有確定期日而迄未屆至。
從而，原告援引爰民法第767條第1項中段之規定，訴請被告應將其對原告所有之南投縣南投市○○段000○號建物，以南投縣南投地政事務所102年4月3日南普資字第027700號所設定之400萬元最高限額抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第二庭法 官 林奕宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 黃俊岳
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