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臺灣南投地方法院民事判決 107年度簡上字第71號
上 訴 人 張江河
訴訟代理人 張國安
被上訴人 魏靖益
魏芳婉
共 同
訴訟代理人 洪明儒律師
複 代理人 江怡欣律師
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國107 年8 月10 日 本院南投簡易庭106 年度投簡字第457 號第一審判決提起上訴，本院合議庭於108 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：被上訴人於原審起訴主張略以：㈠被上訴人為坐落南投縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱155 地號土地）之所有權人，而155 地號土地與附近之公路均未相鄰而為袋地，需利用鄰地即上訴人所有之同段219 地號土地（下稱219 地號土地），方能對外聯絡至最近之公路即周邊之私有巷道（下稱系爭巷道），並得自前開巷道聯絡南投縣名間鄉彰南路。
又通行155 地號土地南側周圍地即219地號土地至系爭巷道，為155 地號土地通行至公路對周圍地侵害最小之方式，是被上訴人對219 地號土地有通行權存在。
且因155 地號土地為農牧用地，為供人、車、農用機具得以順利進出，故需4 公尺寬之道路，以供各型農用機具通行，是4 公尺之通行道路方符合155 地號土地之通常使用。
爰依民法第787條第1項、第2項規定提起本件確認通行權訴訟等語。
㈡並於原審聲明：⒈確認被上訴人就上訴人所有219 地號土地上，如原審判決附圖即南投縣南投地政事務所複丈日期106 年12月14日複丈成果圖（下稱附圖）所示方案A2、面積243.79平方公尺，有通行權存在（下稱方案A2）。
⒉上訴人應容忍被上訴人通行前項土地，不得在前項土地上為營建、設置障礙物，或為其他妨礙被上訴人車通行之行為。
被上訴人於本院補稱：㈠被上訴人所有155 地號土地，原係經由財政部國有財產署管理之同段220 地號土地通行至既有道路，是以被上訴人於原審起訴時原主張通行220 地號土地及部分219 地號土地。
惟於原審經地政機關複丈後，發現220 地號土地為上訴人所占用，並興建溫室於其上，倘依被上訴人原審起訴之方案，勢必須拆除上訴人搭建之溫室，使溫室失去效用，是以被上訴人始提出方案A2（路寬4 公尺）。
被上訴人於原審係力求對鄰地（即上訴人所有之219 地號土地）損害影響最少之通行方案，絕無上訴人所稱故意以損害他人為目的行使權利一情。
㈡上訴人雖稱其於原審提出之方案甲為較佳之通行方案，並稱有利於同段151 、150 、149 地號土地等云云，惟前開三筆土地之所有權人，曾於原審107 年3 月23日履勘現場時，表明其等土地並無通行之必要，且表明上訴人所指稱之通行方式會影響其等所有土地之使用現況，且方案甲相較於原審所採如附圖所示之方案A1（路寬3 公尺，下稱方案A1），方案甲之通行路線，所影響之人數及土地數量均更為廣泛複雜，且對周圍鄰地之影響更大，均較原審所採之方案A1通行路線距離上更長而所占面積更大。
方案甲所通過之同段151 、150 、149 地號土地之所有權人既稱並無利用方案甲通行之必要，即足認方案甲通行路線於同段151 、150 、149 地號土地之所有權人而言，不只無益，反而有害，自難認上訴人所提之方案甲之通行路線屬對周圍地最小損害之路線。
㈢又被通行之土地所有人就通行權人通行被通行之土地應支付之償金應以反訴請求之，且如被通行之土地所有人未於通行權之訴提起反訴請求，於通行權之訴判決後，因償金之支付與通行權間並無對價關係，故不得主張通行權人應支付償金後始得主張袋地通行權。
本件原審曾於107 年2 月8 日曉諭上訴人是否提起償金反訴，上訴人雖陳稱將另行提出反訴狀，然迄至原審言詞辯論終結前，上訴人仍未提起反訴，原審已善盡其訴訟照料義務並適時行使闡明權，上訴人未依原審所訂之訴訟進度，提出主張，反而援此為由認原審有判決不備之理由違法，顯非適妥。
㈣參照最高法院94年度台上字第2276號、最高法院88年度台上字第3040號判決及臺灣高等法院臺中分院102 年度上易字第436 號民事判決意旨，因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，使土地所有權人所受損害，其損害數額之計算應認相當於租金為適當，並以土地申報地價總額年息百分之10為償金請求之上限。
本件系爭155 地號及219 地號土地均坐落於南投縣名間鄉，屬農牧用地，鄰近並無商圈等情，本件通行償金之計算應以所通行之219 地號土地申報地價之百分之3 為計算標準，為屬合理。
故倘法院認上訴人已提起反訴請求償金，則上訴人主張被上訴人應每年給付新臺幣（下同）28萬元予伊作為償金，亦非合理等語抗辯。
貳、上訴人方面：上訴人於原審抗辯略以：被上訴人主張方案A2通行路線所連接為私設巷道，並非屬國家所設置、管理之公路，有違民法第787條第1項規定。
又方案A2通行路線過於狹長，不利上訴人日後使用219 地號土地，且被上訴人及同段149 、150 、151 地號土地所有權人均為袋地，為解決日後所產生通行權之問題，應由被上訴人及前開土地所有權人，優先擇其所有及周圍地最少損害之處所，即穿越同段152 、151 、150 、149 、144 地號等土地，而通行至系爭巷道，是被上訴人所主張之方案A2通行路線，非為對周圍地侵害最小之方式，且縱認被上訴人提出之方案A2通行路線可行，被上訴人對於219 地號土地因此所受之損害應支付償金予被上訴人等詞抗辯。
上訴人於本院上訴意旨略以：㈠被上訴人為155地號土地及毗鄰152地號土地所有權人，而同段149、150、151地號土地均為袋地，上訴人可藉由155地號土地、152地號土地及同段149、150、151地號土地通行至彰南路，被上訴人於通行必要範圍內，自應優先擇自己所有155 地號及152 地號土地通行，即原審之方案甲，復可一併解決149 、150 、151 地號土地所產生通行權之問題。
原審判決確認被上訴人所有155 地號土地就上訴人所有219 地號土地如附圖所示之方案A1、面積182.86平方公尺之土地，有通行權存在，有上訴人種植之農作物，方案A1有利於被上訴人，原審判決對地上物如何遷移、拆除地上物費用及補償未於判決中審酌釐清及說明，有判決不備理由之違法。
㈡甲案通行路線可使同段155 、152 、151 、150 、149 五筆土地獲益，獲益面積達10,345.71 平方公尺，鄰地損害僅同段144 地號土地面積計51.76 平方公尺，獲益土地面積與損害土地面積比例僅百分之0.5 。
原審判決僅就數字值為審酌比較並未釐清及比較上訴人所提方案甲通行受益面積與因通行受損害土地之面積之比例及受益、受損害地主間之共益關係，復未說明法院經比較而不選擇不採上訴人主張之方案甲之具體理由。
㈢上訴人對被上訴人應優先擇其自己土地及周圍袋地損害最小之處所及方法之方案甲顯無任何反訴利益，上訴人於原審曾請審判長曉諭由被上訴人就方案甲，限期由被上訴人追加同段149 、150 、151 地號土地所有權人為被告，惟被上訴人不為上開追加，顯見被上訴人不願一併解決毗鄰同段152 地號土地通行權問題，捨近求遠要求通行上訴人219 地號土地至私設巷道而非公路，係製造多訴訟，並以損害上訴人之權利及利益為目的，與民法第148條、第765條、第787條第1項規定內容不符。
㈣通行權償金支付與通行權償金支付間，依民法第1條之法理，因法院為通行權判決與被告之聲明應屬對待給付之關係，上訴人即被告於被上訴人即原告於（原審）本訴中以聲明同時履行抗辯，法院自應依對待給付同時履行抗辯關係審酌為裁判，本無待上訴人提起反訴請求，原判決對於上開有利於上訴人對待給付同時履行抗辯未審酌裁判，復未於判決理由中記載說明判斷未為對待給付同時履行抗辯判決之具體理由，有判決不備理由之違法。
㈤上訴人因被上訴人捨方案甲，致上訴人受有損失，依民法第1條規定法理及有償契約類型中買賣契約同時履行抗辯之法理，被上訴人應以自己費用負擔為遷移之費用，或應共同負擔遷移219 地號土地上如附圖所示編號219(1)土地上之地上物或共同支付代金而由被上訴人自行遷移處理。
被上訴人並應依通行之範圍每平方公尺每年度給付償金1,148.53元，並按年給付每年度償金28萬元予上訴人後，上訴人容忍被上訴人為農牧通常使用依方案A1通行上訴人所有219 地號土地，且不得於219(1)地號土地上為開設道路、鋪設路面、建築營建、設置任何障礙物、堆置或堆放任何物品、停放任何車輛、種植任何農作或林木、通行非被上訴人農牧通常使用以外之建築車輛或其他非必要之人車或其他違反被上訴人、上訴人土地使用分區使用及違法行為。
㈥上訴人備位聲明只是擔心被上訴人通行之後會有影響土地的行為，例如鋪設柏油路面之後可能會無法恢復原狀，而且可能還有一些非通行必要的行為。
就償金的部分沒有要提反訴，如果備位聲明於法不合請依法判決等語。
叁、原審斟酌兩造之主張，認方案A1通行路線為219 地號土地通行至系爭巷道對周圍地侵害最少之通行路線，因而判決確認被上訴人對上訴人所有坐落219 地號土地，如附圖所示方案A1、面積182.86平方公尺之土地，有通行權存在。
上訴人應容忍被上訴人通行前項土地，不得在前項土地上為營建、設置障礙物，或為其他妨礙被上訴人人車通行之行為。
上訴人聲明不服，提起上訴，並為先位聲明：原判決除訴訟費用外均廢棄。
被上訴人第一審之訴駁回。
備位聲明：原判決除訴訟費用外均廢棄。
被上訴人所有155 地號土地如經法院確認對於上訴人所有同段219(1)地號土地享有通行權，被上訴人應為上訴人利益共同負擔遷移同段219(1)地號土地上應遷移或辦理事項及費用一覽表所列地上物或共同支付代金由被上訴人自行遷移處理。
被上訴人並應依通行土地範圍每平方公尺每年度償金1,148.53元按年支付每年度償金計28萬元予上訴人後，上訴人應容忍被上訴人為農牧通常使用而通行上訴人上開範圍內土地。
被上訴人上開土地僅得為農牧通常使用時通行上訴人上開範圍土地，被上訴人不得在上訴人上開土地範圍內為下列行為：開設道路、鋪設路面、建築營建、設置任何障礙物、放置或堆放任何物品、停放任何車輛、種植任何農作或樹木、通行非被上訴人土地農牧通常使用以外之建築車輛或其他非必要之人車或其他違反被上訴人、上訴人土地使用分區使用及違法等行為。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：155 地號土地為被上訴人所共有，其南側與上訴人所有之219 地號土地及訴外人財政部國有財產署管理之同段220 地號土地相鄰。
155地號土地未與附近之公路相鄰，係屬袋地。
同段247 、222 地號土地現況為有私有道路（即系爭巷道），現況供不特定大眾通行使用。
附圖即南投縣南投地政事務所106 年12月14日複丈成果圖所示方案A1之通行範圍，現況為上訴人於其上種植真柏樹、桂花樹等農作物並放置未附著於土地之金屬30噸大水桶。
伍、兩造爭執事項：被上訴人請求通行上訴人所有219 地號土地上，如附圖所示，方案A1、面積182.86平方公尺之土地至系爭巷道，是否為對周圍土地損害最小之處所及方法？被上訴人請求確認上訴人所有219 地號土地上，如附圖所示，方案A1、面積182.86平方公尺之土地，有通行權存在及上訴人應容忍被上訴人通行前項土地，不得在前項土地上為營建、設置障礙物，或為其他妨礙被上訴人人車通行之行為，有無理由？
陸、本院之判斷：按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項分別定有明文，前揭規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年度台上字第947 號判例參照）。
查被上訴人所有之155地號土地未與公路相連接，致不能為通常之使用而屬袋地之事實，既為兩造所不爭，被上訴人自得本於民法第787條第1項袋地通行權之規定，主張以對周圍地損害最小之方法、處所通行周圍地以至公路。
經過219 地號土地上之如附圖所示方案A1、面積182.86平方公尺之通行權路線（下稱A1通行路線），應屬於對周圍地侵害最小之通行路線：㈠按土地所有人雖有因其土地與公路無適宜之聯絡，而得主張通行周圍地以至公路之情形，然亦應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段亦定有明文。
所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。
又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。
㈡經查，A1通行路線緊鄰219 地號土地之西側經界處，有如附圖所示之複丈成果圖可稽；
又A1通行路線上目前種植真柏樹、桂花樹等農作物，並放置未附著於土地之金屬30噸大水桶等情為兩造所不爭執，惟並無其他難以拆除之地上物，是本院衡酌本案通行路線之面積、位置、現況等因素，因219 地號土地本呈長條狀，而A1通行路線位處219 地號土地之西側經界處以東3 公尺之範圍內，占219 地號土地總面積之比例尚小，又其位處219 地號土地之西側一隅，無將219 地號土地割裂為二而影響整體利用之虞，且通行路線筆直、單純，約行60公尺即可通往南側之系爭巷道，占用219 地號土地面積僅182.86平方公尺，應屬通行之必要範圍，且為對周圍地侵害最少之通行路線。
㈢上訴人雖辯稱被上訴人所有之同段155 、152 地號土地及同段149 、150 、151 地號土地均為袋地，為解決日後所產生通行權之問題，應由被上訴人及前開土地所有權人，優先擇其所有及周圍地最少損害之處所通行，即通行同段151 、150 、149 、144 地號等土地，聯絡至彰南路，方屬損害最小之路線（下稱甲案通行路線，見原審卷第325 頁之南投地政事務所複丈日期107 年4 月25日複丈成果圖）等語。
惟查上訴人所抗辯之甲案通行路線，除經財政部國有財產署所管理之220 地號土地、被上訴人所有之同段152 地號土地外，尚須經同段151 、150 、149 、144 地號等4 筆土地，始得至彰南路，相較於本案通行路線，涉及之土地筆數及所有權人人數均更為廣泛複雜，且對周圍鄰地之影響更大，並觀諸甲案通行路線之距離至少約113 公尺，所占被通行地之面積共288.75平方公尺，相較A1通行路線，距離拉長而所占面積更大，自難認甲案通行路線屬必要通行範圍內對周圍地最小損害之路線。
上訴人固以甲案通行路線可使同段155 、152 、151 、150 、149 五筆土地獲益，獲益面積達10,345.71 平方公尺，鄰地損害僅同段144 地號土地面積計51.76 平方公尺，獲益土地面積與損害土地面積比例僅百分之0.5 云云資為抗辯。
然依同段149 、150 、151 地號土地之所有權人，即陳振偉、陳振家、陳振順、賴漢周於原審107 年3 月23日履勘現場時，均表明其等土地並無通行之必要，且甲案通行方式會影響其等所有土地之使用現況，此有原審於107 年3月23日履勘現場所製筆錄在卷可稽（見原審卷第299 至301頁），堪認上訴人所謂獲益土地與損害土地面積比例之計算基礎，與實際情形顯不相符，殊無可採。
㈣又按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。
故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止妨害通行之行為。
被上訴人對坐落上訴人所有之219 地號土地之A1通行路線有通行權存在，既經本院認定如前，則被上訴人主張上訴人應容忍被上訴人通行A1通行路線之土地，不得在前開土地上為營建、設置障礙物，或為其他妨礙被上訴人人車通行之行為，亦屬有據。
㈤上訴人雖以：「原判決除訴訟費用外均廢棄。
被上訴人所有155 地號土地如經法院確認對於上訴人所有同段219(1)地號土地享有通行權，被上訴人應為上訴人利益共同負擔遷移同段219(1)地號土地上應遷移或辦理事項及費用一覽表所列地上物或共同支付代金由被上訴人自行遷移處理。
被上訴人並應依通行土地範圍每平方公尺每年度償金1,148.53元按年支付每年度償金計28萬元予上訴人後，上訴人應容忍被上訴人為農牧通常使用而通行上訴人上開範圍內土地。
被上訴人上開土地僅得為農牧通常使用時通行上訴人上開範圍土地，被上訴人不得在上訴人上開土地範圍內為下列行為：開設道路、鋪設路面、建築營建、設置任何障礙物、放置或堆放任何物品、停放任何車輛、種植任何農作或樹木、通行非被上訴人土地農牧通常使用以外之建築車輛或其他非必要之人車或其他違反被上訴人、上訴人土地使用分區使用及違法等行為。」
為其備位答辯聲明，然查：原審於107 年2 月8 日確認上訴人是否就償金之請求提起反訴，然迄至107 年7 月12日原審言詞辯論終結前，上訴人並未提起反訴；
本院亦多次曉諭上訴人就其備位答辯聲明提起反訴，惟上訴人仍堅決不提起反訴，則其備位答辯聲明之訴訟標的，即未繫屬於本院，是本院不得就其備位答辯聲明進行審理及判決。
且按償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決），是依前揭說明意旨，償金之支付與通行權並無對價關係，上訴人提出同時履行抗辯云云，顯然違背上開最高法院見解，亦無可採。
柒、綜上所述，被上訴人依袋地通行權之法律關係，請求確認對上訴人所有坐落219 地號土地上如附圖所示方案A1之土地，有通行權存在，且上訴人應容忍被上訴人通行A1通行路線土地，不得在土地上為營建、設置障礙物，或為其他妨礙原告人車通行之行為等節，為有理由，應予准許。
原審為被上訴人勝訴判決，並依職權就原審主文第二項為假執行及免假執行之宣告，核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認對判決之結果不生影響，爰不一一論列。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 林錫凱
法 官 楊亞臻
法 官 張毓珊
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 王聖貿
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