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臺灣南投地方法院民事判決 109年度訴字第65號
原 告
即反訴被告 宋泉源
訴訟代理人 張益隆律師
被 告
即反訴原告 簡辛金
訴訟代理人 鄭晃奇律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國109年7月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟元，及自民國一零九年三月二十日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決於反訴原告以新臺幣伍拾萬元供擔保後，得假執行；
但反訴被告如以新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。
反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。
所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。
即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。
經查，原告起訴請求被告給付借款之違約金，且經本院107 年度司拍字第10號民事裁定後即向法院聲請強制執行，並於民國108 年5 月14日拍定，原告於同年9 月收到分配通知，同年11月26日收到分配金額新臺幣( 下同)252萬1,931 元，其中2 萬1,931 元為執行費，2,000 元程序費用，194 萬元為系爭本票之債權本金及自104 年6 月1 日起至105 年11月7 日之違約金55萬8,000 元，不足額為104 萬7,150 元，為被告否認，並抗辯兩造間並無借貸之法律關係，且該分配為無法律上原因，並反訴請求原告依民法第179條不當得利法律關係請求返還250 萬元。
經核本件反訴標的之法律關係與被告於本訴做為攻擊方法之借貸法律關係存否，兩者間有牽連關係，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情況，是被告提起反訴核無不合，應予准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查：反訴原告提起原反訴原聲明：反訴被告應紿付反訴原告250 萬元及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；
願供擔保，請准免為假執行。
復於109 年5 月11日以民事答辯二暨反訴準備狀變更聲明為：反訴被告應紿付反訴原告249 萬8,000元及自109 年3 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；
願供擔保，請准免為假執行。
（見本院卷第79頁），核屬減縮應受裁判事項之聲明，依首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張略以：1.被告於92年間因有資金需求，透過訴外人林素娥介紹向原告借款，兩造先於92年8 月20日簽訂抵押權( 下稱系爭抵押權) 設定契約書( 下稱系爭契約書) ，於92年10月14日設定登記最高限額抵押權，擔保債權金額250 萬元。
此後被告多次向原告借款，原告均如數以現金交付被告親自收訖，並由被告當場簽立收據及簽發本票交予原告收執，兩造間確有消費借貸關係存在至明。
2.被告於92年10月29日以其所有南投縣○○鎮○○段000 地號及上林段149 、150 地號（下稱系爭土地）作為擔保，向原告借款97萬元2 筆，共194 萬元，並簽發收據及票號114832、114833，面額均為97萬元，到期日為104 年6 月1 日之本票2 紙( 下稱系爭本票) 交付原告，約定如有逾期加收年息百分之20之違約金。
被告共曾於92年9 月5 日向原告借款50萬元、於92年9 月19日借款6 萬元、50萬元、於92年10月29日借款97萬元、97萬元、於92年10月31日借款20萬元、於92年11月3 借款20萬元，原告均以現金當場交付，否則被告何須多次簽發本票及收據，兩造間確有消費借貸關係存在。
復被告均屆期未清償，原告遂向本院聲請拍賣抵押物，嗣取得執行名義即本院107 年度司拍字第10號民事裁定後即向法院聲請強制執行，並於108 年5 月14日拍定，原告於同年9 月收到分配通知，同年11月26日收到分配金額252 萬1,931 元，其中2 萬1,931 元為執行費，2,000 元程序費用，194 萬元為系爭本票之債權本金及自104 年6 月1 日起至105 年11月7 日之違約金55萬8,000 元，不足額為104 萬7,150 元。
3.爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟。
並聲明：被告應給付原告新台幣104 萬7,150 元；
願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告抗辯略以：1.被告於92年間因資力困窘經他人介紹認識訴外人林素娥，再經林素娥告知得向原告借貸金錢。
當時，林素娥告知需先將被告名下之不動產辦理抵押權設定登記與原告，確定提供擔保後始能借款。
故被告於92年8 月20日攜帶系爭土地之土地所有權狀，至草屯地政事務所將上開系爭土地之應有部分設定最高限額250 萬元抵押權登記與原告，然原告並未給付任何借款金錢。
嗣因原告遲未給付金錢，被告再向林素娥催促後，林素娥於92年10月29日復要求被告簽發金額各97萬元之本票2 紙交付原告以為借款憑據，被告再依其指示辦理，但原告仍無交付借款。
後因被告資金無法到位而四處躲債，亦無法再聯繫林素娥及原告處理系爭土地抵押權設定問題。
從而，兩造間實無借貸關係之事實。
縱原告提出相關收據證明原告有交付被告借款，亦因收據上僅載明被告單方之簽名及個人資料，且內容為預先大量印製備用，不足作為被告有收受借款之證明。
縱使足作為證明，亦僅能證明有97萬元之借款，不能主張兩筆97萬元之借款存在。
2.原告並無交付借款之事實，兩造間之借貸關係並不存在，已如前述。
是被告既無清償借款之義務，自更無因遲延清償借款而有給付違約金之義務。
原告先前持以對被告強制執行之執行名義為拍賣抵押物之裁定及分配表，均無確認兩造債權債務關係之既判力。
是原告主張被告有給付違約金之義務，當無可採。
再者，原告所主張借貸金額及違約金之來源均為被告所開立之系爭本票。
惟查，系爭本票固為被告所簽發，然其上「違約金年息20％ (如有逾期加收）」之加註文字並非被告所填載，應為原告自行加註，被告否認有違約金之約定，是原告據以作為請求依據，亦無理由3.並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；
如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張略以：反訴被告於本院107 年司執字第101453號拍賣抵押物強制執行事件中所獲分配之金錢，債權本金為194 萬元，違約金為55萬8,000 元，合計249 萬8,000 元，然因反訴被告之借款債權實際上不存在，故反訴被告所獲取上開分配之金錢即屬不當得利，反訴原告自得依民法第179 不當得利之規定請求返還。
並聲明：反訴被告應給付反訴原告249 萬8,000 元及自109 年3 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；
願供擔保，請准免為假執行。
㈡反訴被告抗辯略以：1.反訴原告於92年10月29日向反訴被告借款2 筆97萬元，總金額共194 萬元，此有簽立之本票2 紙及借據可憑，兩造間確有借貸關係存在。
是系爭最高限額抵押權所擔保債權即借款本金194 萬元、違約金債權按年利率百分之20計算為160 萬5,150 元，於最高限額250 萬元範圍內，均為抵押權效力所及。
從而，反訴被告以上開借款債權及違約金債權參予分配，確有法律上原因，自無不當得利。
2.又反訴原告自始均未提起確認債權不存在訴訟或訴請塗銷抵押權，於強制執行程序中亦未對於債權不存在提出異議，顯已承認其就上開借款均未清償，其主張兩造間無借款債權存在，未為任何舉證，實不足採信。
3.並聲明：反訴及假執行之聲請均駁回；
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免於假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於92年8 月20日簽訂系爭契約書，提供其所有系爭土地為借款擔保，設定最高限額抵押權250 萬元。
系爭契約書約定違約金以「每逾一日每萬元每日加罰新臺幣壹拾伍元正」計算。
㈡被告於92年10月29日向原告借款97萬元2 筆，並簽發收據及票號114832、114833，面額均為97萬元之系爭本票交付原告，原告對收據及本票之簽名真正不爭執，系爭本票其上關於違約金內容之註記非被告所填寫。
㈢被告未清償借款，原告以本院107 年度司拍字第10號民事裁定為執行名義，於107 年5 月14日聲請拍賣抵押物，並以本院107 年度司執字第10143 號強制執行分配金額為249 萬8,000 元，其中194 萬元為債權本金及自104 年6 月1 日起至105 年11月7 日之違約金55萬8,000 元，另有2 萬1,931 元執行費用及2,000 元為程序費用，尚有不足額104 萬7,150元未受償。
四、兩造爭執之事項：㈠原告於92年10月29日有無交付2筆97萬元借款予被告？㈡兩造有無約定借款之違約金？原告已年利率百分之20計算違約金是否適當？㈢原告依民法250 條第1項請求被告給付尚未受償之違約金104 萬7150元是否有據？㈣反訴原告即被告主張借款債權及違約金債權均不存在，依民法第179條規定，請求反訴被告即原告返還強制執行分配受償249 萬8,000元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠本訴部分：1.被告於92年8 月20日簽訂系爭契約書，提供其所有系爭土地為借款擔保，設定最高限額抵押權250 萬元。
系爭抵押權契約書約定違約金以「每逾一日每萬元每日加罰新臺幣壹拾伍元正」計算。
被告於92年10月29日向原告借款97萬元2 筆，並簽發收據及票號114832、114833，面額均為97萬元之系爭本票交付原告，系爭本票其上關於違約金內容之註記非被告所填寫。
復被告未清償借款，原告以本院107 年度司拍字第10號民事裁定為執行名義，於107 年5 月14日聲請拍賣抵押物，並以本院107 年度司執字第10143 號強制執行分配金額為249 萬8,000 元，其中194 萬元為債權本金及自104 年6月1 日起至105 年11月7 日之違約金55萬8,000 元，另有2萬1,931 元執行費用及2,000 元為程序費用，尚有不足額104 萬7,150 元未受償。
業據原告提出系爭契約書、系爭土地他項權利證明書、系爭本票影本、本院107 年度司拍字第10號裁定、本院裁定確定證明書、台灣金融資產服務股份有限公司中部分公司函、台灣金融資產服務股份有限公司民事執行處強制執行金額分配表、繼續執行紀錄表1 影本各1 份在卷可參( 見臺灣新北地方法院108 年度訴字第3426號卷，下稱新北地院卷，第13至31頁) ，亦為被告所不爭執( 見本院卷第138 至139 頁) ，應堪信為真實。
2.被告對原告就97萬元部分有返還借款之義務⑴按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。
民法第474條第1項定有明文。
是貸與人應就確實交付金錢之借據金額為舉證，始符其要物性，而得認消費借貸關係存在。
查被告固不否認系爭本票及爭契約書之簽名為其所親簽，然仍以前詞置辯。
觀諸原告所提出之系爭本票內容（見新北地院卷第17頁），系爭本票2 張之開立日期均為92年10月29日，發票人為被告，票面金額分別為97萬元；
系爭契約書( 見新北地院卷第13頁) 係於92年8 月20日簽訂則載明「擔保權利總金額：最高限額抵押權新台幣貳佰伍拾萬元正。
權利存續期限：自民國92年8 月20日起至民國102 年8 月19日止」，並辦理系爭土地之抵押權設定。
惟按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。
又在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許抵押權人聲請拍賣抵押物。
惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判例意旨參照）。
由上可知，最高限額抵押權其成立上之從屬性不若一般抵押權，於設定最高限額抵押權時，債務人非當然已對抵押權人有債務存在，因而抵押權人如欲主張對債務人有債權存在，仍需提出相關證據證明之。
本件兩造間所設定者，乃最高限額抵押權，而非一般抵押權，且該最高限額抵押權設定登記時，僅載明擔保權利總金額為「最高限額新台幣貳佰伍拾萬元正」之債權債務關係，則徒憑上開最高限額抵押權之設定登記資料，尚難逕認原告對於被告確有系爭借款之債權存在。
⑵原告另主張被告曾於92年9 月5 日向原告借款50萬元、於92年9 月19日借款6 萬元、50萬元、於92年10月29日借款97萬元、97萬元、於92年10月31日借款20萬元、於92年11月3 借款20萬元，但僅主張於92年10月29日借款97萬元、97萬元之部分，其餘借款僅作為被告歷年借款都會簽立收據及本票之佐證( 見本院卷第42至43頁、第100 頁) 。
依原告提出由被告簽名之收據，有92年9 月5 日由被告收款之50萬元、於92年9 月19日由被告收款之6 萬元、50萬元、於92年10月29日由被告收款之97萬元、於92年11月3 日由被告收款之20萬元，此有被告為收款人並簽名及蓋指印之收據影本5 張在卷可參( 見本院卷第51頁、第55頁、第59頁、第67頁、第71頁)，亦有以被告為發票人之本票影本5 張在卷可稽( 見本院卷第53頁、第57頁、第61頁、第65頁、第69頁) ，且上開5 張本票簽發之日期均與上開5 張收據記載之日期相符，又上開收據5 張均記載收款人為被告，業經被告簽名及蓋手印，應堪信為真，且收據開頭均載以「茲收到新台幣…」，原告既持有上開本票及收據各5 張，即應認兩造間確有借款之合意，原告並曾交付上開款項予被告，是原告主張系爭本票兩張之借款均有交付予被告之事實，然僅就92年10月29日由被告收受97萬元1 次之部分，為有理由( 除與系爭本票相關之兩筆97萬元之借貸關係外，其餘原告所提兩造間有借貸關係之部分，均不在本院判斷之範圍，附此敘明) ，另就第2 筆97萬元借款有交付予被告之主張，因系爭本票之票面並無任何關於借貸意思之約定，原告據此主張兩造間成立2 筆借貸關係，就其中一筆缺乏收據之97萬借款債權之主張，尚乏依據。
至被告辯稱原告提出相關收據證明原告有交付被告借款，亦因收據上僅載明被告單方之簽名及個人資料，且內容為預先大量印製備用，不足作為被告有收受借款之證明等語( 見本院卷第75頁) ，因收據並無一定要式性，從而被告既不否認該收據為其所簽名，即不能否認有收受97萬元之借款之事實，故原告上開所辯為無理由。
⑶原告又主張原告若無交付兩筆97萬元之借款，被告不可能簽發兩張面額均為97萬元之本票，惟票據係無因證券，且交付票據之原因亦不限於擔保借款，況票面並無任何關於借貸意思之約定，原告據此主張兩造間成立194 萬元之借貸關係，就97萬元部分尚乏依據。
又原告主張被告未曾於本院107 年度司拍字第10號民事裁定為執行名義，於107 年5 月14日聲請拍賣抵押物，並以本院107 年度司執字第10143 號強制執行分配金額252 萬1,931 元之執行程序中，主張其權利、抗辯或提出異議，惟權利之主張權利人本得選擇在不同階段行使，無論紛爭發生時、訴訟進行中、執行程序中或執行程序終結後，均無不可，又無其他法律限制被告於本訴訟程序之答辯或權利主張，則原告上開主張即不可採。
從而，原告既未能證明兩造間就194 萬元之借款有全部交付被告之事實，僅能對被告主張有97萬元之借款債權之事實。
3.原告不得向被告請求194 萬元借款所生之違約金⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
原告主張兩造就系爭借款及借貸定有違約金條款乙情，為被告所否認，是原告應就此利己事實負舉證之責。
⑵原告固舉系爭契約書為證，然查：系爭契約書違約金欄位雖載明「每逾一日每萬元每日加罰新臺幣壹拾伍元正」（見新北地院卷第13頁），惟依系爭契約書擔保債權種類、擔保權利總金額及債務清償日期分別為：「所有權」、「最高限額新台幣貳佰伍拾萬元正」、「依照各個債務契約所約定之清償日期」，可知系爭抵押權係用以擔保被告過去、現在及將來因上開各種不同法律關係所生之債務，衡情兩造實無可能於設定系爭抵押權時，即就已發生及未發生且法律關係不同之各筆債務之違約金預為概括約定，且兩造並無簽訂書面之借款契約，原告所提被告於92年10月29日所書之收據亦未就給付利息或違約金之事項為記載，且系爭契約書利息欄及遲延利息欄卻均記載「無」，又原告提出之系爭本票上之記載欄均記載「違約金年息20%(如逾期加收) 」，又未既載利息及逾期違約金，且與系爭契約書所載之內容不符，另被告辯稱系爭本票上之違約金記載為原告自行填載，並非兩造合意之內容，就被告於系爭本票上之金額欄及個人資料記載上均蓋有手印，但記載欄記載「違約金年息20%(如逾期加收) 」部分卻無蓋手印以觀，被告辯稱系爭本票上記載違約金之約定非兩造合意內容之事實，應堪採信。
益徵兩造就彼此間債權債務關係所生之利息及違約金，係依各個債務契約之約定，而非以系爭抵押權設定契約書之記載為準，此亦有系爭土地登記第一類謄本載明違約金「依照各個契約約定」在卷(見本院卷第83頁) 。
再者，抵押權設定為物權行為，關於抵押權擔保之範圍應經登記始生物權效力，關於系爭契約書違約金欄之約定，兩造之真意應係藉由登記行為，使違約金具有受抵押權擔保之物權效力，而非概括約定被告對原告所負債務均應給付違約金，是原告徒以抵押權契約書上違約金欄之記載，主張兩造間就原告主張之借款有違約金之約定云云，並非可取。
4.綜上，原告依系契約書條款，原告雖對於被告有97萬元之借款債權，但其請求被告給付就194 萬元債權本金所生之104萬7,150 元之違約金，為無理由，不應准許。
㈡反訴部分：1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
民法第179條定有明文。
又按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。
而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。
故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益。
難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益。
最高法院100 年度台上字第1900號裁判要旨可參。
2.查系爭契約書所設定之最高限額抵押權並無不成立或無效之情事，且該抵押權所擔保原告之97萬元借款確實存在，且未經清償，亦未罹於時效，但反訴被告並未舉證證明兩造間有利息或違約金之約定，已如前述。
本件反訴被告就系爭抵押權所擔保之債權僅就97萬元部分存在，則反訴原告主張反訴被告就反訴原告所有之系爭土地所拍賣之價金參與分配，獲分配249 萬8,000 元中，就152 萬8,000 元( 計算式：249萬8,000 元- 97萬元= 152 萬8,000 元) 為無法律上之原因，且反訴被告獲有上開152 萬8,000 元之利益，致反訴原告受有此損害，故反訴原告得請求返還152 萬8,000 元，為有理由，逾此部分之主張即為無理由。
至反訴原告主張反訴被告不得主張反訴原告分別於92年9 月5 日向反訴被告借款50萬元、於92年9 月19日向反訴被告借款6 萬元、50萬元、於92年10月31日向反訴被告借款20萬元、於92年11月3 日向反訴被告借款20萬元部分，且均罹於時效部分，因反訴被告於本院審理中表明其僅主張於92年10月29日借款97萬元、97萬元之部分，其餘借款僅作為反訴原告曾向反訴被告借款之佐證等語( 見本院卷第100 頁) ，此部分本院亦無從審究，併此敘明。
3.末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。
查反訴原告請求反訴被告應依民法第179條不當得利之法律關係，給付152 萬8,000 元，及自109 年3 月20日即反訴被告收受反訴狀之翌日( 見本院卷第139 頁) 起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，本訴部分，原告即反訴被告本於系爭契約書約定，請求被告即反訴原告給付104 萬7,150 元，為無理由，應予駁回。
至原告即反訴被告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
另反訴部分，反訴原告即被告本於民法第179條不當得利之法律關係，請求反訴被告即原告給付152 萬8,000 元，及自109 年3 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。
至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、反訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核，均無不合，爰分別酌定相當金額予以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第一庭 法 官 許凱傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
書記官 廖佳慧
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