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臺灣南投地方法院民事判決
112年度勞訴字第5號
原 告
即反訴被告 廖學藝
訴訟代理人 王柏方
王琮鈞律師（法扶律師）
被 告
即反訴原告 南投學府大廈管理委員會
法定代理人 蕭國文
訴訟代理人 蕭貴珍
上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國113年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣（下同）52萬0,026元，及自民國112年1月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之37，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以17萬3,342元為被告供擔保後，得假執行。
但如被告以52萬0,026元為原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；
第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
查被告之法定代理人原為廖玉玲，嗣於本院審理期間已變更為乙○○，並經乙○○於民國112年5月9日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第279頁），核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。
本件原告原訴請被告給付原告新臺幣（下同）68萬6,793元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣分別於112年1月16日、112年4月11日、112年9月18日擴張請求之金額，最終變更請求金額為142萬3,687元及同前計算之利息（見本院卷第9、73、269、319頁），原告前開聲明之變更，核屬基於兩造間僱傭契約之同一基礎事實，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
三、又被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；
反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。
又所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。
舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。
次按「本法所稱勞動事件，係指下列事件：基於勞工法令、團體協約、工作規則、勞資會議決議、勞動契約、勞動習慣及其他勞動關係所生民事上權利義務之爭議。
建教生與建教合作機構基於高級中等學校建教合作實施及建教生權益保障法、建教訓練契約及其他建教合作關係所生民事上權利義務之爭議。
因性別工作平等之違反、就業歧視、職業災害、工會活動與爭議行為、競業禁止及其他因勞動關係所生之侵權行為爭議。」
「與前項事件相牽連之民事事件，得與其合併起訴，或於其訴訟繫屬中為追加或提起反訴。
」，勞動事件法第2條定有明文。
本件原告依勞動基準法（下稱勞基法）、勞工退休金條例等規定，請求被告應給付工資、休息日出勤加班費、特休未休之薪資、預告期間工資、資遣費、國定假日出勤薪資、未達法定最低薪資差額、勞工退休金等；
而反訴原告則主張依民法不當得利、侵權行為等規定請求反訴被告給付損害賠償。
被告則於本件言詞辯論終結前，主張本件因原告於勞動關係期間，乘職務之便，有掏空管理費之侵權行為及溢收款項之不當得利行為，因而解除原告管理員職務所生之相關勞動爭議，其反訴標的法律關係所發生之原因，與本訴標的法律關係所發生之原因，均與兩造間之僱傭契約所生之權利義務相關，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許。
反訴被告認反訴原告提起反訴不合法，洵屬無據。
貳、實體事項：
一、本訴部分：㈠原告起訴主張略以：⒈原告自92年1月1日至111年5月10日任職於被告擔任大樓管理員，工作內容為託收管理費、信件、包裹、代付少數維修往來廠商款項等工作。
原告工作時間為週一至週六，每日工作時間為8小時（上午9時開始，中午休息1小時），週日固定休息。
被告按月給付原告薪資，每月2萬3,000元。
被告違反勞基法，未替原告投保勞健保，致原告受有損害，被告並因此遭南投縣政府勞動處裁罰，被告不服處分而提起行政爭訟，經臺中高等行政法院112年度訴字第84號判決（下稱系爭判決）認兩造間契約屬僱傭契約。
原告在110年4月30日社區大樓會議即已將110年4月30日前之財務內容，於110年5月8日交接新任財務委員。
則被告當時已知有終止勞動契約之事由，詎被告遲至於111年4月30日逕以公告（下稱系爭公告）終止與原告之勞動契約，顯已罹於30日之除斥期間。
且原告並無勞基法第12條第1項第2、4款所定之事由，被告以此為由終止勞動契約，與法不合。
又公寓大廈管理委員會經改制前行政院勞工委員會公告自103年7月1日起適用勞基法，然依勞工委員會87年10月19日台87勞動㈢字第43879號函文意見，勞工適用勞基法前之工作年資，於具有請求資遣費及退休金給予資格之際，並非不得計入年資。
原告爰依兩造間勞動契約、勞基法及勞工退休金條例等規定，提起本訴，茲就各項請求分述如下：⑴111年5月1日至5月10日之薪資8,417元及110年之年終獎金2萬元：原告於111年4月30日以系爭公告終止兩造之勞動關係，惟不合法，原告仍持續工作至111年5月10日晚上。
原告依111年法定最低薪資計算每月薪資為2萬5,250元，每日薪資為841.7元，111年5月1日至5月10日之薪資8,417元。
又原告每年有2萬元之年終獎金，110年度之年終獎金被告未給付。
⑵原告自107年至111年5月10日於週六之加班費28萬3,769元（依勞基法第24條第2項規定及按107年至111年度之基本工資之時薪計算，計算式參本院卷第261-263頁）。
⑶特休未休薪資7萬1,670元：依勞基法第38條第1項第3款、第39條前段及勞基法施行細則第24條第3款規定請求，原告於1107年有16天特休、108年有17天特休、109年有18天特休、110年有19天特休、111年有20天特休，原告均未休假，被告應發給特休未休薪資7萬1,670元（計算式參本院卷第263頁）。
⑷預告期間工資2萬5,250元：依勞基法第16條第1、3項規定請求，原告之月薪2萬5,250元，自繼續工作3年以上，被告應給付30日之預告工資（計算式參本院卷第263頁）。
⑸資遣費21萬4,625元：依勞工退休金條例第12條第1項規定請求。
原告自92年1月1日至111年5月1日任職於被告，於94年7月1日勞工退休金條例實施前之舊制資遣費年資為2年6個月，舊制資遣基數為（2+1/2），自94年7月1日勞退新制施行日新制資遣費年資為16年10個月又9天，新制資遣基數為（6），新舊制資遣基數合計為（8+1/2），原告得請求之資遣費為21萬4,625元。
⑹國定假日出勤薪資4萬5,577元：依勞基法第37條、第39條規定請求，原告於107年至110年任職期間國定假日每年有12日，111年有10日，共計被告應給付4萬5,577元（計算式參本院卷第327-328頁）。
⑺未達最低工資差額3萬2,550元：被告自108年起給付原告之薪資均低於基本工資，故請求自108年至111年5月10日與該年度最低工資之差額共3萬2,550元。
⑻勞工退休金72萬1,829元：依勞基法第53條、第84條之2、第55條規定請求，原告92年1月1日至111年5月10日受雇於被告，於111年終止勞動關係時，符合退休之要件。
原告任職於被告19年，計34個基數，原告於勞動契約終止前6個月之平均月薪為2萬5,250元，故請求退休金72萬1,829元（計算式：2萬5,250元×34＝85萬8,500元），扣除被告已提撥之13萬6,671元，尚有72萬1,829元未付。
⑼以上共計142萬3,687元。
⒉並聲明：被告應給付原告142萬3,687元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡被告抗辯略以：⒈111年4月30日被告以原告違反勞基法第12條第1項第1、2、4款規定（後改主張為第2、4款，見本院卷第389頁），公告表示解除原告職務，而不經預告終止原告職務。
被告於110年5月1日前之38個月，無大樓管理委員會（下稱管委會），且兩造間為委任、承攬關係，並非僱傭關係。
⒉資遣費、預告工資及5月1日至5月10日之薪資部分：檢察官不起訴處分不能拘束民事庭法官獨立審判及心證。
被告於知悉原告違反勞基法第12條第1項第2、4款30日除斥期間，依法不經預告，公告終止勞動契約，即日生效，故被告依勞基法第18條規定，原告請求給付資遣費、預告工資及5月1日至5月10日之薪資均於法無據。
⒊原告主張19年4個月年資與事實不符：原告雖於92年1月1日入職，94年7月1日勞退新制施行，入職時約定為委任、承攬關係，不適用新制與勞基法，公寓大廈於103年7月1日始納入勞基法，是原告92年1月1日至103年6月30日僅有年資，但無退休金請求權。
被告於107年3月1日起至110年4月30日止共38個月沒有管委會，亦無管理負責人，被告於此期間實體部分主體不存在，原告年資亦屬中斷狀態，故此期間年資，應由原告舉證。
⒋年終獎金部分：年終獎金屬不具經常性之恩惠性給予，非勞基法第2條之工資。
原告到職時之契約為包裹式承攬契約，勞務報酬每月2萬2,000元，不另增其他津貼，責任制承攬，顯無理由請求年終獎金之發放。
況原告於任職期間淘空被告管理基金，且對被告委員有恐嚇、侮辱之行為，故110年度原告主張之年終獎金不應准許。
⒌特休未休薪資部分：於110年5月1日前被告並無管委會，且兩造間為委任、承攬之契約，無勞動契約關係之適用，原告自願於管理室逗留，被告自不負給付加班費之義務，故此部分被告僅能同意110年5月1日至111年4月30日期間之1年特休7天，按當時基本工資計算5,894元（計算式：25,250/30×7＝5,894）。
⒍週六休息日、國定假日出勤加班費部分：原告主張自107年起算休息日、例假日出勤加班費，惟於110年5月1日前被告並無管委會，且兩造間為委任、承攬之契約，無勞動契約關係之適用，故原告自107年3月1日起至110年5月1日前之38個月之請求，依法無據。
被告僅能同意110年5月1日至111年4月30日期間共48日休息日加班費及4日國定假日共6萬7,096元（計算式：〈1270×32〉+〈1336×16〉+〈1270×4〉＝67,096）。
⒎未達最低工資差額部分：同上所述，於110年5月1日前被告並無管委會，且兩造間為委任、承攬之契約，無勞動契約關係之適用，被告僅能同意110年5月1日至111年4月30日期間之薪資差額1萬7,000元（計算式：110年5月1日至110年12月31日共8個月，111年1月1日至111年4月30日共4個月，差額計算〈24,000-23,000〉×8+〈25,250-23,000〉×4＝17,000）。
原告逾此金額之請求，不應准許。
⒏勞工退休金提撥部分：公寓大廈於103年7月1日始納入勞基法，故逾此之前之請求於法無據。
縱認兩造92年1月1日至103年7月1日有僱傭關係，亦是有年資無請求權。
就103年7月1日起算至110年4月30日部分，被告因被處罰而於111年10月已提撥13萬6,671元至原告勞退金專戶，原告亦已領取，縱依系爭判決之既判力僅止於110年5月1日起至111年4月30日期間，故被告僅同意有管委會之1年期間即110年5月1日至111年4月30日之勞資關係，此1年原告可領退休金提撥6％為1萬7,580元，其餘部分為原告所溢領為不當得利。
⒐總計原告可請求之金額為10萬7,570元（計算式：特休未休工資5,894元+休息日加班費6萬7,096元+工資差額1萬7,000元+勞退提撥6％1萬7,580元＝10萬7,570元）。
⒑依公寓大廈管理條例第2條第1項第1款規定：公寓大廈事務管理服務人員指領有中央主管機關核發認可證，受雇或受任執行公寓大廈一般事務管理服務事項之人員。
原告無證照任管理員不適格，係因住戶念原告年邁仍繼續沿用，詎原告竟於工作期間淘空被告管理基金。
又原告淘空被告管理基金421萬3,486元及已領取提撥勞退金專戶之13萬6,671元，且未經被告同意擅自取走3年之年終獎金6萬元，均應返還被告（詳反訴原告起訴之事實及理由），故如認原告請求有理由部分，被告主張以此主張抵銷等語。
並聲明：原告之訴駁回。
㈢兩造不爭執事項：⒈原告擔任被告社區大樓管理員，工作內容為託收管理費、信件、包裹、代付少數維修往來廠商款項等工作。
⒉原告工作時間為週一至週六，每日工作時間為8小時（上午9時開始，中午休息1小時），週日固定休息。
⒊被告按月給付原告薪資，每月2萬3,000元。
⒋被告於000年0月00日下午發公告解除原告管理員職務，111年5月10日晚上，被告請警方到場，要原告隔日別再來上班。
⒌被告經南投縣政府勞動處勞動檢查，經認定未依法給付延長工時工資、未給予特別休假、薪資低於基本工資，經南投縣政府勞動處以111年7月6日府社勞資字第1110162557、0000 000000、0000000000號為裁罰。
⒍原告於111年5月已年滿73歲。
㈣兩造爭執事項：⒈兩造為僱傭關係或承攬關係？⒉被告於112年4月30日終止兩造之僱傭關係或承攬關係是否合法？⒊原告請求被告給付142萬3,687元，有無理由？⒋被告主張終止勞動契約，有無罹於30日之除斥期間？
二、反訴部分：㈠反訴原告起訴主張略以：⒈反訴原告存摺一直存放於財委李祺滄處，於110年5月1日反訴原告管委會成立廖主委上任，積極緊盯反訴被告經手之管理費收支，不只還清了廠商欠款後還有26萬元管理費，餘款部分留部分零用金，並親自將20萬元存入帳戶後發現，多年來反訴原告帳戶除住戶自他行轉入之管理費1萬8,440元外，多年未有現金存入，即聯繫當年之陳副主委（因92年入職由當年陳主委與原告面談），發現此重大證據後，反訴原告廖主委及其子吳竣穎與陳副主委及另3名願意參加之前委員於該日當晚19時許向反訴被告追討107年3月1日至110年4月30日無管委會38個月期間之管理費收據原本，追查反訴原告於38個月無管委會期間管理費收支為何每年應有幾十萬元結餘反變負債？積欠廠商17萬元？反訴被告不及收拾，而亂掰扯，不得以吐出預納管理費之收據原本。
綜觀反訴被告所提收據原本，漏洞百出，年月日次序顛倒（預留空白收據單，方便作假），且有多張未給繳款人之收據聯。
經核對107年3月1日至110年4月30日期間收據原本，反訴被告自99年1月16日起至106年10月17日止共93個月期間，淘空被告管理基金347萬8,376元及107年3月1日起至110年4月30日共38個月淘空被告管理基金73萬5,110元，兩段期間共淘空被告管理基金421萬3,486元。
又自111年4月8日以後，反訴被告放話恐嚇、侮辱委員，故反訴原告依勞基法第12條第1項第2、4款於111年4月30日公告解雇反訴被告。
⒉另反訴被告已領取提撥勞退金專戶之13萬6,671元，且反訴被告未經反訴原告同意擅自取走3年之年終獎金6萬元，均屬不當得利，反訴原告請求反訴被告返還。
而反訴被告所為已涉及刑法侵占罪嫌，雖臺灣南投地方檢察署檢察官111年度偵字第3344、5057號對反訴被告為不起訴處分（下稱系爭刑事偵查案件），然不代表反訴被告沒有犯罪，為此爰依民法第184條第1項、第2項前段、第189條第1項前段（應為第189條之誤）、第197條第1項、第179條規定，請求反訴被告賠償反訴原告損害及返還不當得利，其餘反訴事實及理由，引用本訴陳述及答辯等語。
⒊並聲明：反訴被告應給付反訴原告441萬0,157元，並自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算遲延利息。
第1項請求反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告抗辯略以：⒈反訴原告係依侵權行為及不當得利所生之權利義務關係為請求，其損害之發生與勞動關係存在無涉，無依勞動事件法所定特別程序處理之必要。
且反訴與本訴之訴訟標的乃至攻擊防禦方法、證據方法並無相牽連關係其反訴不合法。
其餘抗辯同本訴主張及陳述等語。
⒉並聲明：反訴原告之訴駁回。
㈢兩造爭執事項：⒈反訴原告請求反訴被告應給付441萬0,157元，有無理由？如有理由，得否據以主張抵銷本訴反訴被告應給付之金額？
三、本院之判斷： ㈠本訴部分：⒈兩造間為僱傭關係且為勞動契約：⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。
而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。
參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。
可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。
而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。
準此，承攬之給付標的應為「特定單一給付」，而僱傭之給付標的則為「將來不特定給付」，凡事先確定以「將來不特定給付」作為標的，且係處於他方指示下所為，則屬僱傭關係。
經查，原告主要工作內容為託收管理費、信件、包裹、代付少數維修往來廠商款項等工作，為兩造所不爭執，可認為係「大樓庶務之服務」，具有繼續性，其型態為「將來不特定給付」，參照上揭說明，自屬僱傭契約無誤。
⑵又按勞基法第2條第6款規定：「本法用辭定義如左：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」
至於何謂勞雇關係，勞基法並未界定其標準。
民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵。
如提供勞務者基於人格上從屬性，有為他人提供受其指示之拘束、由他人決定之勞務的義務，原則上無形成諸如涉及勞務內容、履行、時間與地點等職務內容之實質自主決定權，可謂係受勞動法保護之勞工。
至其人格從屬性之程度，應依各職務性質及實際履行狀況整體考量提供勞務者受他方支配之強度，是否在他方控制權下產生人格上的從屬，且不因其選擇之契約名稱而受影響。
實務上另輔以經濟上從屬性及組織上從屬性作爲判斷標準。
釋字740號解釋則揭示可從可否自由決定勞務給付並自行負擔企業風險加以判斷，而不得逕以行政監理之管理規則爲認定依據（最高行政法院109年度上字第261號判決意旨參照）。
則關於工作時間方面，被告所提110年4月30日社區大樓會議紀錄載有：「守衛人員上班時間的規定（不服規定則更換人員）上班時間：09：00~20：00（12：00~13：00午休，晚餐未休息19：30可提前上班）」等語（見本院卷第161頁），參酌原告之110年5-8月打鐘卡所示之上、下班時間（見本院卷第89頁），與被告上揭規定大致相符，可見原告係依被告之指示，於固定時間工作，並簽到打卡甚明；
關於工作內容方面，原告所從事者，係「大樓庶務之服務」，其型態為「將來不特定給付」，已如本院認定如上，自係依被告之指示所為；
關於勞務地點方面，原告既為大樓管理員，工作地點本在被告大樓所在位置，又核其工作內容，並無在大樓以外地點提供之情形，堪認原告有接受被告指揮之義務，原告與被告間具有人格上之從屬性；
次就報酬方面，原告於110年5月至111年4月30日之薪水為2萬3,000元，為被告所不爭執（見本院卷第311頁薪資差額計算欄），可知被告係於固定時間，提供固定金額予原告作為其管理大樓庶務之報酬，是原告與被告間亦存有經濟上之從屬性。
再就原告乃依原告要求值班，維持原告暨大樓之運作，並收取報酬，可知原告並無自行決定工作內容之權利，亦未能自行決定承擔風險之範圍，則原告與被告間應有組織上之從屬性。
⑶綜上，本件從原告與被告間之契約型態來看，應屬將來不特定給付，具人格、經濟及組織上之從屬性，而屬僱傭契約。
被告抗辯與原告間為承攬契約，即不可採。
⒉被告於111年4月30日以公告終止兩造之僱傭關係並不合法：⑴被告於111年4月30日公告解除原告管理員職務，業據其提出公告影本為證（見本院卷第147頁），據其公告所載理由如下：「一、代售遙控器40只皆未開立收據給住戶，並交出款項。
二、107年起至110年間本會空窗期，未經允許擅領年終獎金共六萬元。
期間未完全落實開立收據，導致帳目不清、收支不符。
三、未依規定時間上下班及不假外出，午休時間逾時未歸。
四、對住戶散播私人隱私不實言論。
五、日前對本屆委員使用言語恐嚇，致使委員心生恐懼情節重大。
六、對其可能觸犯刑法之業務侵占、背信、恐嚇等相關罪責，已委請律師評估其後續行為，視情況提起告訴。」
（下稱系爭公告），且為兩造所不爭執，堪信為真。
惟查：上開有關被告指述原告涉及恐嚇、業務侵占、背信等罪，業經檢察官予以不起訴處分，此部分被告亦無其他舉證，其餘所列事項，是否有違反勞動契約或工作規則，而情節重大，被告並未舉證以實其說，難認其所列事由屬實。
再者，被告認原告於107年至110年間該社區空窗期（即未有管委會期間）未完全落實開立收據，導致帳目不清、收支不符，無非係以全體住戶應繳之管理費用，扣除被告事後整理收據、單據、帳目，中間之差額，而認原告未落實開立收據，或有侵占、背信之行為。
惟107年至110年當時既無管委會財務人員可查核原告收款情形，原告並非會計或具財務管理專長，自難期待其在無管委會情況下，帳目清楚、收支平衡。
且有關管理費之收取，證人即學府大樓住戶會計師趙啟宏於系爭刑事偵查案件中證述：「（問：管理費計算方式都一樣？）店面比較便宜，因為用到的公共設施比較少。
當初有規定一次繳一年可以打折，打幾折我忘記了，但會便宜一些，其他就沒有」、「（問：住後都有按時繳管理費？）有些住戶不會繳，但我們那邊一年才5、60萬。
住戶跟守衛有些恩怨，還跑法院他們才會願意繳」等語，足認被告住戶管理費之繳交並無一定標準，甚至可以折價，故難以據住戶使用坪數核算被告應收管理費之總額。
至於收據不全之部分，從107年起至111年檢察官偵查之時，已有4年之久，而被告自陳於110年5月1日前38個月，即107年3月1日至000年0月間，該社區並無管委會，在社區無人置喙之情況下，原告無法保存全數之收據，尚屬合理。
故以留存之收據核算被告或學府大樓社區之支出，亦有失準確性。
從而，即無法以應收管理費款項扣除大樓應付（支出）款項之差額不足，即率以認定被告涉有侵占107年至110年間之管理費，故被告無法證明其解僱原告之事由屬實。
⑵次按勞工有勞基法第12條所列第2、4款情形，雇主得不經預告終止契約；
雇主依前項第2、4款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。
勞基法第12條第1項、第2項分別定有明文。
經查：①被告主任委員廖玉鈴之子吳竣穎於系爭刑事偵查案件警詢提告時證述：「我母親廖玉鈴自110年5月1日起接任學府大樓管委會主任委員一職，清查107年3月1日至110年4月30日共計38個月的管委會帳目時，發現金額帳目不明…自從我們於110年5月1日向南投市公所登記成立管委會後，就陸續有向甲○○詢問這筆新臺幣73萬5,110元的去向」、「我能檢附學府大樓107年3月1日至110年4月30日支出明細表、107年1月至110年4月21日未有入帳紀錄（僅1筆住戶入帳管理費）證明甲○○管理費收支無法交代；
私領年終獎金也在支出明細表內有顯示」等語【見南投縣政府警察局南投分局投投警偵字第1110010492號刑案偵査卷宗（下稱系爭刑事偵查案件警卷）第7-8頁、第10頁】，證人吳竣穎並提出學府大樓各戶繳費一覽表（見系爭刑事偵查案件警卷第18頁）、南投學府大樓管理費、汽（機）車停車費收繳明細表及樓層坪數（見系爭刑事偵查案件警卷第19-20頁）、107年3月1日〜110年4月30日期間管理員甲○○經手管理費收支帳務不明數額明細（見系爭刑事偵查案件警卷第21頁）、南投學府大樓107年3月1日〜110年4月30日支出明細表（見系爭刑事偵查案件警卷第22頁）、南投學府大樓存摺（見系爭刑事偵查案件警卷第28頁，明細至107年3月6日止）、南投學府大樓存摺明細（見系爭刑事偵查案件警卷第29-32頁，明細至110年4月21日止）、南投學府大樓Line群組對話（見系爭刑事偵查案件警卷第33-34頁）、南投學府大樓存摺明細翻拍照片（見系爭刑事偵查案件警卷第49頁），其上記載：「經一年磨合，有進帳了」之文字，對照系爭刑事偵查案件告訴人吳竣穎提出之證據，其中「學府大樓各戶繳費一覽表」、「南投學府大樓管理費、汽（機）車停車費收繳明細表及樓層坪數」文件上分別記載「00000000版」及本院被告提出之「南投學府大樓管理費、汽（機）車停車費收繳明細表及樓層坪數」文件上記載「00000000版」（見本院卷第141-143頁），且自107年3月1日起至110年4月30日期間，被告均有南投學府大樓存摺明細翻拍照片留存，可認被告自107年3月1日至110年4月30日期間，即已掌握上開帳戶明細，被告可輕易查核、對帳，更何況自廖玉鈴接任主任委員後之110年5月1日起，即陸續清查項目，被告應自此即知悉原告工作上之缺失。
②另觀之告訴人吳竣穎提出之Line對話內容翻拍照片提及：「敬告各位住戶，107年4月23日及110年4月12日廠商分別送來20十20共40個搖控器給管理員但並未付上收據簽收，於是廠商至今還未收取款項，（這是廠商疏忽）管理員承認已經把40個搖控器全部售出給住戶，半年前經委員會質問有關搖控器售出之收據為何？管理員說過幾天會拿出所有領據讓我們心服口服，結果半年過去了連一張收據都拿不出來，繼續追問他卻說廠商沒有開收據給他，這樣的説詞請問有誰信服，很明顯的他已經把款項佔為己有，請問各位住戶不必追究嗎？他曾經說他賠得起，賠得起就算了嗎？這麼不老實的管理員還能留任嗎？」（見系爭刑事偵查案件警卷第33頁），111年3月19日Line群組對話內容翻拍照片提及：「麻煩主委告知管理員，應當收管理費當天開立收據給住戶，已有多次拖延開立多天收據記錄，損害住戶之權利」，時任主任委員之廖玉鈴則回應：「這幾年來有很多住户，有遇到這種情況 ！我做主委後，有要求管理員當天繳管理費，立即開收據，而且管理員上班每天遲到。
我已經有告知管理員，也沒有辦法，等3月25日住户大會提議出來解決問題？今天我會再告知他」文字（見系爭刑事偵查案件警卷第47頁），顯示至少在被告於111年4月30日終止兩造僱傭關係之半年前已質問原告遙控器收據問題，及原告未開立管理費收據之事。
③另據告訴人吳竣穎提出之111年3月19日Line群組對話之翻拍照片亦見備註：「因幫住戶催收據被恐嚇」、「管理員遲遲未開收據引起住戶反彈」之文字（見系爭刑事偵查案件警卷第47頁）；
以及告訴人吳竣穎之母廖玉鈴自110年5月1日起接任學府大樓管委會主任委員即開始調查原告是否不法侵占管理費，已如上述。
則自110年5月1日起至111年3月止，已有11個月之久，被告應無不知悉上情之理，足認被告主張原告有上開終止事由之行為，至遲應於111年3月19日前即已知悉。
⑶綜上，被告遲至111年4月30日以系爭公告主張原告有勞基法第12條第1項第2款、第4款之行為，而終止兩造僱傭契約並不合法。
則原告主張其於111年5月19日依勞基法第14條第1項第5、6款終止勞動契約，應為可採。
⒊原告請求被告給付142萬3,687元，有無理由？ ⑴本件原告自92年1月1日至111年4月30日期間，擔任被告社區大樓管理員，工作內容為託收管理費、信件、包裹、代付少數維修往來廠商款項等工作，為兩造所不爭，被告僅抗辯稱：於107年3月1日起至110年5月1日止之38個月(下稱系爭期間)，被告因無成立管委會，兩造間非僱傭關係云云，然於92年1月1日至111年4月30日之期間，原告仍依與被告原先之約定，繼續為被告所屬社區提供勞務，工作之場所、工作內容並無改變，縱被告於系爭期間因被告所屬社區並未成立管委會或選任管理委員，然原告仍係受僱於社區全體住戶，被告並不因無成立管委會或選任管理委員而失其主體，被告所辯系爭期間與原告並非僱傭關係，委無可採。
⑵兩造間僱傭契約適用勞基法之起點應自104年1月1日起：另依勞委會103年1月13日勞動1字第1030130004號公告內容，其公告事項記載：「未分類其他社會服務業曾經本會於87年12月31日以台（87）勞動一字第059605號函公告不適用勞動基準法。
為使未分類其他社會服務業項下中之大廈管理委員會所僱用之勞工勞動權益獲得基本保障，爰分階段適用勞動基準法，依公寓大廈管理條例成立並報備者，自103年7月1日起適用勞動基準法；
未依該條例成立或報備者，自104年1月1日起適用勞動基準法。」
等語。
本件被告主張其與原告為委任、承攬關係，並非僱傭關係，且被告自承未提撥原告6%之勞退金而被連續處罰後，始於111年10月提撥至原告勞退金專戶13萬6,671元等情，堪認被告未依公寓大廈管理條例成立或報備，則兩造應自104年1月1日起適用勞基法。
則原告主張之各項請求分述如下：①原告主張5月1日至5月10日工資8,417元為有理由：本件被告於111年4月30日以系爭公告終止與原告之勞動關係，惟被告終止僱傭關係不合法，業如前述。
而原告仍持續工作至111年5月10日晚上，有打卡紀錄可稽（見本院卷第91頁)，則原告以每月最低薪資2萬5,250元計算，每日薪資為841.7元（四捨五入至小數點下1位），則自111年5月1日至5月10日之薪資為8,417元。
原告此部分請求，應予准許。
②原告主張周六休息日加班共28萬3,769元為有理由：按雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在3小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；
工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上，勞基法第24條第2項定有明文。
又被告主張原告任職期間應不包括107年3月1日起至110年5月1日止之無管委會期間，惟為本院所不採，已如上述。
在此期間原告與被告仍具僱傭關係之原則下，原告請求自107年至111年之周六休息日加班，共計28萬3,769元之金額，既為被告所不爭執（見本院卷第391頁），則此部分原告之請求，應予准許。
③原告主張未休特別休假工資共5萬8,038元部分，為有理由：按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，105年12月21日公布106年1月1日施行之勞基法第38條第4項定有明文。
原告適用勞基法之時點為自104年1月1日起，已如上述。
被告主張原告任職期間應不包括107年3月1日起至110年5月1日止之無管委會期間，惟為本院所不採，復如上述。
在此期間原告與被告仍具僱傭關係之原則下，原告107至111年特休分別為14天、14天、15天、15天、15天，為兩造所不爭執（見本院卷第452頁），故原告請求107年至111年未休特別休假工資金額為5萬8,038元（計算式：23000÷30×14＋23100÷30×14＋23800÷30×15＋24000÷30×15＋25250÷30×15＝58038，小數點以下四捨五入）。
④原告主張資遣費9萬1,675元部分，為有理由：按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；
最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
原告業依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止與被告間之勞動契約，已如前述，則原告依據勞工退休金條例第12條規定請求被告給付資遣費，自屬有據。
原告適用勞基法之時點為自104年1月1日起，已如上述。
被告主張原告任職期間應不包括107年3月1日起至110年5月1日止之無管委會期間，惟為本院所不採，復如上述。
在此期間原告與被告仍具僱傭關係，原告主張請求工作年資自104年1月1日起至111年5月19日止，共計7年4月18日。
又原告平均工資為2萬4,833元，為兩造所不爭執（見本院卷第423頁），是依上開規定，原告得請求之資遣費金額為9萬1,675元（計算式：24833×（3＋83/120）＝91675元）。
從而，原告請求被告給付資遣費9萬1,675元，洵屬有據，逾此部分之請求，應予駁回。
⑤原告主張國定假日出勤薪資4萬5,577元，為有理由：按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。
第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞基法第37條第1項、第39條分別定有明文。
被告主張原告任職期間應不包括107年3月1日起至110年5月1日止之無管委會期間，惟為本院所不採，已如上述。
在此期間原告與被告仍具僱傭關係之原則下，原告自107年起國定假日均未休假，被告應給付國定假日加班費用共計4萬5,577元，為被告所不爭執（見本院卷第392頁），此部分應予准許。
⑥原告主張最低薪資差額3萬2,550元，為有理由：兩造約定原告每月薪資為2萬3,000元，且未曾隨108-111年基本工資調整過等情，為兩造所不爭執，可見兩造間勞動契約係約定以月薪2萬3,000元計算原告每月提供勞務之報酬。
然依勞動部所訂定之108-111年最低基本工資分別為每月2萬3,100元、2萬3,800元、2萬4,000元、2萬5,250元，則原告自108年1月1日起至000年0月00日間止，均領取每月工資2萬3,000元，顯有低於法定最低薪資標準之情形。
又被告固主張原告任職期間應不包括107年3月1日起至110年5月1日止之無管委會期間，惟為本院所不採，已如上述。
在此期間原告與被告仍具僱傭關係之原則下，被告應給付原告自108年起110年5月10日之工資差額為3萬2,550元，為被告所不爭執（見本院卷第392頁），則原告此部分之請求，自屬有據。
⑦原告主張年終獎金2萬元部分，為無理由：按勞動基準法施行細則第10條規定：本法（即勞基法）第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。
一、紅利。
二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。
故原則上年終獎金並非經常性給與。
原告雖主張原告每年有2萬元之年終獎金，但並未舉證該年終獎金性質上屬經常性給與之工資，則原告主張每年2萬元之年終獎金屬工資或固定之經常性給予，自屬無據。
⑧原告主張預告期間工資2萬5,250元部分，為無理由：原告主張依勞基法第14條第1項第6款規定，終止本件勞動契約，並類推適用勞基法第16條之規定，得請求被告給付預告工資2萬5,250元部分云云。
惟按雇主依勞基法第11條、第13條但書終止勞動契約者，固應給付預告工資，惟預告工資之給付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並不適用，此由勞基法第14條第4項明示僅準用同法第17條，而未準用第16條關於預告工資之規定，即可推知『明示其一，排除其它』之立法意旨，是勞工既不經預告終止勞動契約，自無權再請求雇主給付預告工資之理。
是原告主張類推適用勞基法第16條第1項之規定，請求被告給付預告期間2萬5,250元部分，即屬無據，應予駁回。
⑨原告主張勞工退休金72萬1,829元部分，為無理由：原告適用勞基法之時點為自104年1月1日起，已如上述，則原告之工作年資自104年1月1日起至111年5月19日止，共計7年4月18日部分，未達勞基法第53條工作10年以上之退休條件，被告以原告未達退休年資而拒絕給付原告退休金，尚非無據。
⑶綜上所述，原告依據上開勞動法令，請求被告給付52萬0,026元（計算式：8,417＋283,769＋58,038＋91,675＋45,577＋32,550＝520,026）及自起訴狀繕本送達翌日即112年1月13日（見本院卷第69頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈡反訴部分：⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同；
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。
又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。
主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院99年台上字第2019號判決意旨參照）。
又按所謂侵害型不當得利（又稱權益侵害之不當得利），乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。
由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院109年度台上字第1456號判決意旨參照），反訴原告之各項主張分述如下：⑴侵占、掏空被告管理基金421萬3,486元部分：①反訴原告主張反訴被告自99年1月16日起至106年10月17日止共93個月期間（下稱99-106年任職期間）掏空管理基金347萬8,376元及107年3月至110年4月30日共38個月期間（下稱107-110年任職期間）掏空管理基金73萬5,110元，共計421萬3,486元，惟為反訴被告否認，自應由反訴原告就反訴被告有侵權行為之成立要件；
實施侵害權益行為之事實及其他不當得利成立要件，負舉證責任。
本件反訴原告主張反訴被告於99-106年任職期間、107-110年任職期間共掏空管理基金421萬3,486元，無非係以全體住戶應繳之管理費用，扣除被告事後整理收據、單據、帳目，中間之差額，而認反訴被告有不法侵害反訴原告權利之行為。
惟查，證人即現任反訴原告主任委員乙○○於系爭刑事偵查案件中自承：106年之前，學府大樓都有管委會等語【見臺灣南投地方檢察署111年度偵字第5057號卷（下稱5057號偵卷）第11頁】，證人即學府大樓102-103年主任委員陳柏諺於系爭刑事偵查案件中證稱：其擔任主任委員時，學府大樓收支，是由甲○○收錢開收據，最後是會計師趙啟宏開出來的收支等語（見5057號偵卷第31頁）、證人即學府大樓104-105年主任委員張蕣麟亦於偵查中證稱：甲○○在開收據，然後會叫一個小姐幫忙寫報表，甲○○會給我們看有沒有問題，沒問題我們會簽名，收支請會計師算帳做出來等語（見5057號偵卷第32頁），證人即會計師趙啟宏於系爭刑事偵查案件中證稱：「...每3個月或半年會公布一次（財務報表），若我要公布之前，守衛（即被告）會把相關收據給我，因為收支都是我處理，我會再按照收入加總，看總收入多少金額就是這棟大樓收入，相關支出都會拿憑證，若要修理什麼，金額較龐大，都會先跟我說，支出就會比較沒有問題，我就會編出大樓收支報表出來，若有結餘，我會把錢拿到台企去存。」
等語（見5057號偵卷第39頁），足認反訴被告擔任管理員時，收支均有經過主任委員或社區會計師趙啟宏查核。
而107年3月至110年5月當時既無管委會或其財務人員可查核反訴被告收款情形，反訴被告並非會計或具財務管理專長，自難期待其在無管委會情況下，帳目清楚、收支平衡。
又在社區無人置喙且前後歷時多年之情況下，被告無法保存全數之收據，亦屬合理。
又證人趙啟宏於系爭刑事偵查案件中另證稱：有些住戶不會繳管理費，我們那邊1年才5、60萬。
住戶跟守衛有些恩怨，還跑法院他們才會願意繳；
管理費店面比較便宜，因為用到的公共設施比較少。
當初有規定一次繳一年可以打折，打幾折我忘記了，但會便宜一些，其他就沒有等語（見5057號偵卷第40頁）。
由此觀之，反訴原告之管理費並無完整、健全制度，且多有住戶欠繳，則能否以全體住戶應收之管理費款項減除應付款項後尚有差額，而推論反訴被告掏空管理費，容有疑義。
且反訴原告此部分之主張，業經系爭刑事偵查案件偵查後檢察官予以不起訴處分，有系爭刑事偵查案件之不起訴處分書可參（本院卷第199-205頁）。
故反訴原告所提出之證據，尚無法證明反訴被告有侵占或掏空管理費之行為、實施侵害權益行為之事實及違反保護他人之法律，致生損害於反訴原告之行為。
②次按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。
但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189條定文明文，此乃就承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，定作人於定作或指示有過失時，應負損害賠償責任之規定，與本件反訴原告主張之事實不同。
且兩造之關係並非承攬，業據本院於本訴時說明如上，反訴原告主張反訴被告應負民法第189條之損害賠償責任，要屬無據。
③綜上所述，反訴原告主張依第184條第1項、第2項前段、第189條、第179條等規定，請求反訴被告給付421萬3,486元，洵屬無據。
⑵反訴被告未經授權擅自發放年終獎金共6萬元部分：證人即會計師趙啟宏於系爭刑事偵查案件中證稱：甲○○80幾年就進來，我擔任學府大樓7 、8年或10年的主任委員，上任之後我有幫他調薪，好像是調到2萬2,000元或是2萬3,000元，當時大家也沒意見，以前好像年終獎金會給他幾千元，我上任時我好像就給他1個月或是2萬元等語，由是可知，自證人趙啟宏上任後，學府大樓每年給予反訴被告年終獎1個月或2萬元之數額，已行之有年，則被告在學府大樓無管委會時，每年領取2萬元年終獎金，乃沿襲證人趙啟宏上任後所立之制度，難認反訴被告取得年終獎金6萬元之利益，係基於反訴被告之「侵害行為」，揆諸前揭說明，自不成立不當得利。
⑶反訴被告領取反訴原告提撥之6%退休金共13萬6,671元部分：查勞工退休金條例第6條規定「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。
除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」
；
同條例第23條規定「退休金之領取及計算方式如下：一、月退休金：勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表，以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給之退休金。
二、一次退休金：一次領取勞工個人退休金專戶之本金及累積收益。」
;同條例第24條規定「勞工年滿六十歲，得依下列規定之方式請領退休金：一、工作年資滿十五年以上者，選擇請領月退休金或一次退休金。
二、工作年資未滿十五年者，請領一次退休金。
依前項第一款規定選擇請領退休金方式，經勞保局核付後，不得變更。
第一項工作年資採計，以實際提繳退休金之年資為準。
年資中斷者，其前後提繳年資合併計算。
勞工不適用勞動基準法時，於有第一項規定情形者，始得請領。」
，準此，為改革勞基法退休金的缺失，讓勞工的退休金不因轉換工作或企業歇業、關廠而受影響，94年7月1日施行之勞工退休金條例，將過去由雇主一次給予退休金的方式，改為由雇主按月為勞工提繳不得低於每月工資6％的退休金，儲存於勞保局設立的勞工退休金個人專戶，專戶所有權屬於勞工本人，專戶退休金可累積，勞工於年滿60歲或喪失工作能力符合勞工退休金條例第24條之2規定時再向勞保局提出請領。
查反訴被告為39年出生，有其戶籍資料可參（見本院卷第71頁），已滿60歲，依法即可向勞保局提出請領雇主依新制提撥之6%退休金，勞工退休金個人專戶之所有權歸屬於反訴被告，反訴被告請領該款項，自無不當得利可言。
⒉綜上所述，反訴原告依民法第184條第1項、第2項前段、第189條、第197條、第179條之規定，請求反訴被告應給付441萬0,157元，自屬無據。
從而，反訴原告以此抵銷本訴敗訴部分之給付，亦屬無據。
四、綜上所述，原告請求被告給付52萬0,026元，及自112年1月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等部分為有理由，逾此範圍，為無理由，應予以駁回；
而反訴原告請求反訴被告給付441萬0,157元，為無理由，應予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。
本判決原告勝訴部分為被告即雇主敗訴之判決，爰依據前開規定，依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
民事第一庭 法 官 蔡志明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
書記官 張雅筑
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