臺灣南投地方法院民事-NTDV,95,聲,70,20060331,1

臺灣南投地方法院民事裁定 95年度聲字第70號
聲 請 人 乙○○
4號5
相 對 人 甲○○
上列聲請人聲請返還擔保金事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因請求給付貨款假扣押事件，前遵本院93年度裁全字第614號民事裁定，提存新臺幣六萬元後，對相對人之財產實施假扣押在案。

茲因聲請人已於訴訟終結後定20日以上之期間，催告相對人行使權利而未行使，依民事訴訟法第104條之規定，請求返還擔保金等語，並提出提存書、假扣押裁定、民事執行處通知、存證信函、雙掛號寄件執據及回執（均影本）各一件為證。

二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條第1項之規定，需符合下列其中一款之要件：㈠應供擔保之原因消滅者；

㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；

㈢訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院始得裁定返還擔保金。

至於所謂訴訟終結，在因假扣押所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設，倘執行法院已依假扣押裁定實施假扣押之執行，則在供擔保人撤回假扣押之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。

故在假扣押所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必供擔保人已撤回假扣押之執行，始得謂與民事訴訟法第104條第1項第3款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。

三、經查，本件經本院依職權調閱本院93年度存字第457號、93年度裁全字第614號、93年度執全字第323號、93度裁全聲字第84號、94年度裁全聲字第105號、94年度裁全聲字第127號、93年度投簡字第343號、94年度簡上字第11號、93年度促字第7232號卷宗審閱，本院93年度存字第457號提存事件，係本件聲請人依93年度裁全字第614號假扣押裁定所提存，聲請人之前曾聲請本院對相對人核發支付命令，經本院93年度促字第7232號裁定駁回，聲請人雖已聲請撤銷前揭假扣押裁定，經本院以94年度裁全聲字第127號准予撤銷前揭假扣押裁定，惟聲請人並未聲請撤回93年度執全字第323號假扣押之執行程序，前開假扣押標的尚未啟封，聲請人應先聲請撤回93年度執全字第323號假扣押之執行程序再行使定期催告之權利。

依上開說明，聲請人於未撤回假扣押強制執行程序前，尚不得行使定期催告之權利，而聲請人復未能證明供擔保原因消滅或供擔保利益人同意聲請人取回擔保金，是聲請人聲請返還擔保金，於法不合，應予駁回。

四、又本院93年度裁全字第614號假扣押裁定所載之債權人為「乙○○即花帽子服飾行即花之采服飾行」，聲請人嗣後撤回假扣押強制執行程序、定期催告或聲請返還擔保金時，宜注意聲請人與前述93年度裁全字第614號假扣押裁定所載之債權人姓名是否相同，如姓名不相同時，宜敘明其原因，以免發生疑議，併此敘明。

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
民事庭法 官 胡文傑
以上正本係照原本作成
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 湯文億