臺灣南投地方法院民事-NTDV,98,事聲,9,20090303,1

臺灣南投地方法院民事裁定 98年度事聲字第9號
異 議 人 乙○○
相 對 人 甲○○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，異議人對於中華民國98年1月10日本院民事執行處司法事務官所為95年度執字第7757號裁定提出異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

程序費用由異議人負擔。

理 由

一、本件異議意旨略以：異議人於拆除當日自會將提出營造廠商具有拆除專業資格之證明文件，無須於履勘期日提出，然執行法院於履勘期日時，以異議人未提出證明文件為由，毫無根據地否定異議人指定廠商之拆除資格，不讓異議人廠商對本件拆屋還地之工程地點勘查及估價，以致本件執行程序停滯不前。

且執行法院不准許異議人直接找廠商執行本件拆除工程，反而指定台灣省土木技師公會鑑定拆除費用及拆除方式，而台灣省土木技師公會既不負責拆除，自無行此鑑定之必要。

況本件已由異議人負責拆除事宜，只需取得建物資訊以供拆除費用之估算，毋需再經兩造協商。

且異議人陳報執行法院通知技師到院以供諮詢，何以其未通知而逕行裁定駁回。

執行法院以異議人未預納鑑定費用致執行程序不能進行為由，裁定駁回強制執行程序，顯不合法，爰依法聲明異議等語。

二、按依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。

前項費用，由執行法院酌定數額，命債務人預行支付或命債權人代為預納，必要時，並得命鑑定人鑑定其數額；

執行法院命債權人於相當期限內預納必要之執行費用而不預納者，致強制執行程序不能進行時，執行法院得以裁定駁回其強制執行之聲請，強制執行法第127條及第28條之1第2款分別定有明文。

所謂必要費用，指實施強制執行程序不能欠缺之費用，是否必要，由執行法院認定之。

蓋為使強制執行得以進行，有時須支付必要費用，例如鑑定費、測量費、保管費等，強制執行之費用雖應由債務人負擔，惟此項費用須於執行程序中先為支出，執行程序始能順利進行，故強制執行法規定執行法院得命債權人代為預納，預納執行費用係聲請強制執行之法定要件，如債權人不預納，執行程序將無從進行。

三、經查，本件異議人聲請執行之標的為相對人應拆除坐落南投縣草屯鎮○○段734地號土地上如本院南投簡易庭94年度投簡字第323號民事判決附圖一所示編號734-A001、面積1.63平方公尺之地上物，並將基地交還異議人。

然查，前開應拆除之地上物為三層鋼筋混凝土造建物之一部分，相對人以前開拆除行為容易損及建物其他部分及鄰屋，危害公共安全為由，拒絕自動履行。

異議人於執行法院97年5月1日履勘現場時，又未提出營利事業登記證等文件以證明協同到場之營造廠商具備拆除部分建物之專業能力及設備，且相對人亦就該廠商之資格亦有所爭執，承辦法官遂當場諭知兩造應於10日內提出合格之營造廠商及工程計劃書，逾期指定台灣省土木技師公會鑑定以協助執行。

惟兩造屆期並未提出，執行法院遂再於97年5月29日通知兩造應於文到10日內陳報具有相當拆除資格之廠商到院，逾期未陳報，則由執行法院委請建築師或土木技師公會指派鑑定人到場協助，嗣屆期兩造仍未陳報，執行法院乃囑託臺灣省土木技師工會派員鑑定。

惟經執行法院通知異議人，本件囑託鑑定及出具報告書所需之費用，應由其向臺灣省土木技師公會預納，若不為預納，執行法院得依強制執行法第28條之1裁定駁回其強制執行之聲請，而上開通知業於97年6月20日送達異議人，有送達證書一紙附卷可稽，異議人並未繳費。

嗣執行法院再於97年11月10日、97年12月1日命異議人繳納上開之鑑定費用，惟截至98年1月6日止，異議人始終未繳納上開鑑定費用等情，業據本院調取本院95年度執字第7757號執行卷宗核閱屬實。

綜上可知，本件執行之標的為債務人應為一定之可代替行為，相對人即債務人既不為履行，依前開強制執行法第127條之規定，執行法院自得命第三人代為履行。

惟本件拆除標的為建物之一部分，拆除工程難度甚高，若非具備專業資格之營造廠商，實有欠缺履行能力之虞。

是執行法院以異議人未於執行前提出證明文件以證明其陳報之承包商具備進行拆除工程之資格為由，不准異議人指定之廠商進行估價，並無不當。

況兩造對必要之拆除費用數額亦有爭執，若不命鑑定人台灣省土木技師公會為拆除費用數額之鑑定，執行法院將無從酌定客觀之數額命當事人代為預納。

此外，為不損及建物本身及其他鄰近建物，執行法院亦須命第三人鑑定拆除標的之結構、拆除作業所需之時間，所使用之拆除工具、是否應進行支撐或補強措施、需否斷水、電及瓦斯等項目，以保障拆除工程之安全進行。

是執行法院命台灣省土木技師公會為前開鑑定，核屬必要，否則無從繼續進行執行程序，可見本件台灣土木技師公會之鑑定費用，乃屬必要之執行費用。

執行法院既命異議人於相當期限內預納，然異議人屆期未預納，則執行法院依強制執行法第28條之1之規定裁定駁回異議人強制執行之聲請，於法並無不合。

異議人對該駁回之處分聲明異議，為無理由，應予駁回。

四、依強制執行法第28條之1第2款、第30條之1，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
民事庭法 官 趙思芸
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
書記官 黃俊岳