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臺灣南投地方法院民事判決 99年度建字第8號
原 告 久鈺營造有限公司
法定代理人 邱秀鳳
訴訟代理人 張崇哲律師
複 代理人 楊佳勳律師
被 告 立弘營造工程有限公司
法定代理人 林俊鴻
訴訟代理人 李婉華律師
複 代理人 李煌典
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國一百零一年二月二十日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：ㄧ、按當事人得以合意定第一審管轄法院。
但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第二十四條定有明文。
經查：本件兩造係因承攬工程契約涉訟，而依原告提出之兩造於民國九十八年六月二十四日簽訂之工程契約書第十三條六項後段記載「如因本契約而發生訴訟時，雙方同意以臺灣南投地方法院為第一審管轄法院」等語（本院卷一第十頁參照），則依首揭法文，就本件因承攬工程契約所生之爭執，本院自有管轄權，合先敘明。
二、次查，本件原告起訴時原請求被告給付工程差價損失新臺幣（下同）三十九萬六千九百元及遲延ㄧ百二十四日之懲罰性違約金ㄧ百零二萬四千一百五十三元，合計ㄧ百四十二萬一千零五十三元，聲明：被告應給付原告一百四十二萬一千零五十三元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
嗣原告於本案審理中之ㄧ百年六月十六日，將懲罰性違約金以遲延六十ㄧ日計，減縮為八十五萬九千九百二十八元，並追加請求被告賠償因遭訴外人扣減工程款之損害ㄧ百四十萬三千ㄧ百零三元，而具狀將訴之聲明變更為：被告應給付原告二百六十五萬九千九百三十一元及其中一百二十五萬六千八百二十八元自起訴狀繕本送達被告之翌日起、其中一百四十萬三千一百零三元自一百年六月十六日民事準備書㈤狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
核原告先後所為聲明，係基於基礎事實同一之請求及擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於九十八年五月二十二日與訴外人交通部公路總局第二區養護工程處（下稱第二養工處）簽訂契約，向該處承攬「九十七年度辛樂克及薔蜜颱風災害台二一線九０ｋ＋五五０～九０ｋ＋五八五復建工程」（下稱主體工程）。
嗣原告將主體工程中之全套管式鑽掘混凝土基樁，Ｄ＝一五００ｍｍ，鑽掘（含空鑽）工程 (下稱系爭工程），交由被告承攬施作，兩造並於九十八年六月二十四日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定工程總價為二百七十五萬三千一百元。
被告雖於原告九十八年九月二十二日口頭通知開工之翌日即進場，惟訴外人第二養工處卻於同年月二十七日認被告進場之全套管機具不符規定，因被告施工進度落後，原告遂於同年九月三十日發函通知被告儘速施工。
然被告施工進度仍嚴重落後，甚於九十八年十月一日因芭瑪颱風撤機後即未再進場施作，原告只得於同年月十一日發函通知被告協調趕工事宜，並預告將另行召商辦理系爭工程，詎被告仍置之不理，因訴外人第二養工處已再度於九十八年十月三十日發函催請原告進場施工，原告因被告未依約趕工，乃於九十八年十二月十六日以存證信函，以被告構成違約為由終止系爭契約，並通知原告已另行召商施作系爭工程。
從而，系爭契約於被告收受該存證信函之日即九十八年十二月十七日業已終止。
而原告因系爭工程進度嚴重落後，為於期限內將主體工程如期完工，僅得以高達三百十五萬元之工程總價，於九十八年十二月三十一日將系爭工程改由訴外人高群營造有限公司（下稱高群公司）承攬，高群公司於簽約後之九十九年一月二日開工，並於同年二月二十六日完工。
㈡依系爭契約第五條約定，被告於九十八年九月二十二日開工後，扣除因芭瑪颱風停工三日，應於同年十月二十五日完工。
然因被告施工進度嚴重落後，原告為求整體工程順利進行，致需高價委由訴外人高群公司期限施作。
則依系爭契約第十二條第一款約定，原告委由訴外人高群公司承攬之差額三十九萬六千九百元，應由被告負賠償之責；
且原告因被告未按圖說施工，以及開工後未按約定施工等違約情事，致系爭工程逾期六十一日方完工，原告因而遭訴外人第二養工處扣減逾期違約金一百四十萬三千一百零三元，依同條第一款、第二款約定，被告亦應賠償原告此部分損害。
又系爭工程因被告施工緩慢，致原告另行發包而延宕至九十九年二月二十六日方完成，依系爭契約第十一條第一款約定，被告應賠償原告因系爭工程延宕六十ㄧ日之懲罰性違約金八十五萬九千九百二十八元。
㈢依原告與訴外人第二養工處所簽訂之主工程契約之工程詳細價目表，於主體工程記載以「全套管式鑽掘混凝土基樁」工法施作，契約設計圖，圖號Ｒ－００一即排樁配置圖、鋼筋數量表及施工位置平面示意圖上，記載系爭工程共實施二十二座基樁；
圖號Ｒ－００二即排樁配筋標準圖上，記載「一五０ＣＭΦ全套管就地澆注混凝土樁詳圖」、說明欄四則記載「本工程之基樁以採用一五０ｃｍΦ全套管工法施作為原則，…。」
。
是以系爭契約係約定系爭工程以「全套管工法」施作。
被告既自始知悉系爭工程為全套管式鑽掘混凝土基樁，原告並無變更系爭工程之設計圖、施工圖。
蓋被告於原告就系爭工程向眾多廠商尋價時，向原告表示其承攬意向後，原告即提供訴外人第二養工處之設計圖予被告，被告並依此作為報價之依據，陸續於九十八年五月五日、同年月三十日、同年六月六日提出估價表。
且被告於九十八年九月二十二日開工，隔日進場施作，即依第二養工處之設計圖、施工說明書技術規定、施工圖施作全套管式鑽掘混凝土基樁，嗣後共已完成五個基樁。
又原告於被告開工前已整地完成，可供機具進場。
㈣綜上，被告應共賠償原告二百六十五萬九千九百三十ㄧ元。
爰依系爭契約提起本件訴訟，聲明：被告應給付原告二百六十五萬九千九百三十一元及其中一百二十五萬六千八百二十八元自起訴狀繕本送達被告之翌日起、其中一百四十萬三千一百零三元自一百年六月十六日民事準備書㈤狀送達被告之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠原告與訴外人第二養工處間，雖約定系爭工程採全套管工法施作，惟原告並未提供訴外人第二養工處圖號Ｒ－００二之設計圖及施工說明書、施工圖予被告，而係僅告知被告基樁數量及長度，即要求被告就系爭工程之鑽掘式工法與全套管工法向原告報價。
故於系爭契約簽訂前，被告即陸續提出不同施工法之估價表予原告，經原告表示要以鑽掘式工法施作，且同意被告九十八年六月六日所提估單表之價格，並將該價格作為系爭契約之附件，系爭工程確係約定以鑽掘式工法施作。
㈡惟原告於被告開工後之九十八年九月三十日突發函，請被告就系爭工程以與系爭契約約定不符之全套管基樁工法儘速趕工，被告因而詢問原告是否契約變更，並將全套管基樁工法估價表送交原告，且將施作全套管工法之機具先行進場待命。
然原告遲未回覆，直至九十八年十月十九日始拒絕該估價表，並向被告表示契約未變更，卻仍要求被告依全套管工法施工。
然系爭契約既未變更，被告並無於系爭契約簽訂後，另行依原告之要求，改以價格相差甚多，且使用之機具、設備完全不同之全套管基樁工法施作之義務。
又原告向訴外人第二養工處承攬主體工程時，就系爭工程部分，本即約定採全套管基樁工法施作，卻與被告簽訂採鑽掘式工法施作之系爭契約，復於被告開工後，不辦理契約變更，僅一再要求被告以全套管基樁工法施作，拒絕被告以鑽掘式工法繼續施作。
則系爭工程之延宕及無法施作，係可歸責於原告，非可歸責於被告。
則被告既無可歸責之事由，自不負遲延責任，原告不得向被告請求另行發包之損失及逾期違約金。
㈢系爭工程於九十八年九月二十二日開工後，被告即將施作鑽掘式工法之機具進場，惟原告未依約將施工平台及便道整理完成，致被告無法施作，並遲至同年十月七日始完成整地，故被告實無原告所稱施工進度落後之情。
且被告自始即非進場全套管機具，並係以鑽掘式施作一座基樁，僅施做十米，系爭工程之工地即因九十八年九月三十日暴雨及芭瑪颱風來襲，導致溪水暴漲，淹至打樁機半個履帶深，被告因積水嚴重，因而將機具退場，故於此期間自亦無法施作。
則系爭工程進度延宕，係不可歸責於被告，被告並無系爭契約第十二條第一款之情形，原告據此終止系爭契約，以及向被告請求損失賠償，並無理由。
惟依民法第五百十一條規定，原告於系爭工程完成前，本得任惟意終止系爭契約，故系爭契約終止並非因被告之違約，而係因原告自行終止並辦理招商。
㈣另原告與訴外人高群公司乃係約定以全套管基樁工法施作，此與系爭契約約定完全不同，並非同一工程。
且全套管工法之價格較鑽掘式工法為高，故原告主張因施工急迫，致工程總價提高造成損失一節，實屬無稽。
另系爭契約第十一條約定，係在系爭契約仍存在，原告於被告完工後，計算逾期完工日數，再扣除懲罰性違約金之情形；
系爭契約第十二條約定，則係規範契約終止事由，以及系爭契約終止後，原告得請求損失賠償之情形。
故此兩條約定之情形，顯然無法併存，原告於本件併為請求，自無理由。
㈤再原告主張因被告違約，導致系爭工程逾期六十一日完工，而遭訴外人第二養工處扣減逾期違約金部分，被告否認有違約之情事，並否認與系爭工程逾期有因果關係，亦否認系爭工程逾期六十一日與被告有關，原告就此部分主張應證明之。
並聲明：如主文第一項所示；
如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告前於九十八年五月二十二日與訴外人第二養工處簽訂契約，承攬主體工程。
嗣原告將主體工程中之系爭工程，分由被告承攬施作，兩造並於九十八年六月二十四日簽訂系爭契約（本院卷一第五至十一頁參照），約定工程總價為二百七十五萬三千一百元。
㈡系爭契約中，記載系爭工程名稱為「九十七年度辛樂克及薔蜜颱風災害台二一線九０ｋ＋五五０～九０ｋ＋五八五復建工程」之基樁工程；
工程地點為南投縣水里鄉；
承攬範圍為台二十一線九０ｋ＋五五０～＋五八五。
㈢被告確有於九十八年九月二十二日開工，並於同年月二十三日進場施作。
嗣於同年九月三十日因颱風來襲工地淹水停工，被告於同年十月一日先行撤機停工。
㈣兩造間系爭契約業經原告於九十八年十二月十六日寄送水里郵局第一一五號存證信函予被告，其上記載內容如原證四（本院卷一第十五頁參照）所示，被告並於同年月十七日收受該存證信函。
上開函文通知被告為契約終止之意思表示，系爭契約於被告收受該存證信函之日即九十八年十二月十七日業已終止。
㈤被告分別於九十八年五月五日、同年月三十日、同年六月六日提出如被證一（本院卷一第五五至五七頁參照）之估價表予原告。
㈥被告於系爭工程開工後之九十八年十月十六日，提出如被證二（本院卷ㄧ第五八頁參照）之估價表予原告。
㈦原告分別於九十八年十月二十二日、同年十一月九日寄發如被證四、五（本院卷一第六十、六十一頁參照）所示之存證信函予被告。
㈧系爭契約第五條約定「工程期限：乙方（即被告，下同）應於訂約後，由甲方（即原告，下同）通知開工，全部工程期限於通知開工日起三十工作天內完工。
…」；
第六條約定「工程圖說：乙方應依據甲方提供之設計圖（函隨後陸續提供之施工詳圖）、施工說明書及本契約有關之附件負責施工，如設計圖與施工說明書有不符之處，應以設計圖為準或依甲方工地主管之解釋，乙方皆應切實遵照辦理，不得異議。
…」。
㈨系爭契約第十一條第一款約定「違約處罰：㈠乙方如未能於第六條（為誤載，應係第五條）規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之三作為懲罰性違約金。
…」；
第十二條第一款、第二款約定「契約終止：乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止合約，…，且甲方因此所遭受之ㄧ切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償之責。
…。
⑴於規定期限尚未開工或開工後未配合雙方約定之進度者。
⑵不按圖說或未依照甲方協調施工或有偷工減料情事者。
…。」
。
㈩系爭契約後附被告於九十八年六月六日提出之估價表（本院卷ㄧ第十二頁參照），項次一記載之項目名稱為「∮一五０ｃｍＬ－一五Ｍ基樁鑽掘式施工費」。
原告於九十八年九月三十日、同年十月十一日通知被告之函文（本院卷一第十三、十四頁參照）上記載「『九十七年度辛樂克及薔蜜颱風災害台二一線九０ｋ＋五五０～九０ｋ＋五八五復建工程』之全套管基樁事宜」。
原告於九十八年十二月三十一日與訴外人高群公司，簽訂工程名稱為「『九十七年度辛樂克及薔蜜颱風災害台二一線九０ｋ＋五五０～九０ｋ＋五八五復建工程』之全套管基樁工程」之工程契約書（本院卷一第十六至二二頁參照）；
工程總價為三百十五萬元。
系爭工程由訴外人高群公司在和原告簽約後之九十九年一月二日開工，並於同年二月二十六日完工。
訴外人第二養工處就主體工程所提設計圖中，圖號Ｒ－００一即排樁配置圖、鋼筋數量表及施工位置平面示意圖（本院卷一第八六之一頁參照）上，記載系爭工程共實施二十二座基樁；
圖號Ｒ－００二即排樁配筋標準圖（本院卷一第八七頁參照）上，記載「一五０ＣＭΦ全套管就地澆注混凝土樁詳圖」、說明欄四、記載「本工程之基樁以採用一五０ｃｍΦ全套管工法施作為原則，…。」
。
訴外人山鈺公司與訴外人第二養工處，於九十八年五月二十二日簽訂工程名稱「九十七年度辛樂克及薔蜜颱風災害台十六線民和明隧道護岸及附近路基缺口復建工程」之工程契約書（本院卷一第一三六至一三九頁參照）。
被告與訴外人山鈺公司，並就其中基樁工程，簽訂如原證十八之工程契約書（本院卷一第一四八至一五四頁參照）。
訴外人第二養工處就該工程提出如證物十九之設計圖（本院卷一第一五六至一五九頁參照）。
訴外人山鈺公司於九十八年九月三十日發函被告如證物二十（本院卷一第一六０頁參照）之函文。
被告分別於九十八年九月二十九日、同年十月一日，發函如證物十三、十四（本院卷一第一０一、一０二頁參照）所示之函文予訴外人山鈺公司。
主體工程經訴外人第二養工處結算驗收，認原告逾期六十一天完工，扣減原告逾期違約金一百四十萬三千一百零三元。
系爭工程之施工日報表中其他約定監造事項，九十八年九月十日記載「溪底便道開通通知廠商大型重機械進場」；
同年月十一日記載「本日復工。
便道整理」；
同年月十二日記載「便道整理、移排水」；
同年九月十三日至十五日記載「基礎開挖」；
同年九月十六日記載「基礎開挖、回填」；
同年月十七日至二十日記載「基礎開挖」；
同年月二十一日、二十二日記載「基礎處理」。
系爭工程之施工日報表中其他約定監造事項，九十八年九月二十三日記載「鑽掘機進場」；
同年月二十四日記載「鑽掘機械進場」；
同年月二十五日、二十六日記載「鑽掘機械進場、鋼筋進場」；
同年九月二十七日至十月一日記載「全套管機具不符規定請廠商依規定辦理」。
四、兩造爭執事項：㈠兩造就系爭工程，係約定以鑽掘式工法施作或全套管式工法施作？㈡原告與被告簽訂系爭契約前，是否有交付設計圖、施工說明書及施工圖予被告？㈢系爭契約經原告終止，係因被告有違反系爭契約第十二條約定之事由或係依民法第五百十一條之規定？㈣原告以被告有系爭契約第十一條第一款約定之事由，請求懲罰性違約金八十五萬九千九百二十八元，有無理由？㈤原告以被告有系爭契約第十二條第一款約定之事由，請求被告賠償差額工程款三十九萬六千九百元，有無理由？㈥原告以被告有系爭契約第十二條第一款、第二款約定之事由，請求被告賠償其遭訴外人第二養工處扣減之逾期違約金一百四十萬三千一百零三元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告曾於九十八年五月二十二日與訴外人第二養工處簽訂契約，承攬工程名稱為「九十七年度辛樂克及薔蜜颱風災害台二一線九０ｋ＋五五０～九０ｋ＋五八五復建工程」之主體工程。
嗣將主體工程中之系爭工程，分由被告承攬施作，兩造於九十八年六月二十四日簽訂系爭契約（本院卷一第五至十一頁參照），約定工程總價為二百七十五萬三千一百元。
系爭契約第五條約定：「工程期限：乙方（即被告，下同）應於訂約後，由甲方（即原告，下同）通知開工，全部工程期限於通知開工日起三十工作天內完工。
…」；
第六條約定：「工程圖說：乙方應依據甲方提供之設計圖（函隨後陸續提供之施工詳圖）、施工說明書及本契約有關之附件負責施工，如設計圖與施工說明書有不符之處，應以設計圖為準或依甲方工地主管之解釋，乙方皆應切實遵照辦理，不得異議。
…」。
第十一條第一款約定：「違約處罰：㈠乙方如未能於第六條（為誤載，應係第五條）規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之三作為懲罰性違約金。
…」；
第十二條第一款、第二款約定：「契約終止：乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止合約，…，且甲方因此所遭受之ㄧ切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償之責。
…。
⑴於規定期限尚未開工或開工後未配合雙方約定之進度者。
⑵不按圖說或未依照甲方協調施工或有偷工減料情事者。
…。」
。
被告於系爭契約簽訂前分別於九十八年五月五日、同年月三十日、同年六月六日提出如被證一（本院卷一第五五至五七頁參照）之估價表予原告。
系爭契約後附估價表，項次一記載之項目名稱為「∮一五０ｃｍＬ－一五Ｍ基樁鑽掘式施工費」。
被告於簽約後系爭工程於九十八年九月二十二日開工並進施作，嗣系爭工程因同年月九月三十日颱風來襲，工地積水，被告於同年十ㄧ月一日撤場停工，原告於九十八年九月三十日、同年十月十一日通知被告之函文上記載「『九十七年度辛樂克及薔蜜颱風災害台二一線九０ｋ＋五五０～九０ｋ＋五八五復建工程』之全套管基樁事宜」。
系爭工程之施工日報表中其他約定監造事項，九十八年九月二十三日記載「鑽掘機進場」；
同年月二十四日記載「鑽掘機械進場」；
同年月二十五日、二十六日記載「鑽掘機械進場、鋼筋進場」；
同年九月二十七日至十月一日記載「全套管機具不符規定請廠商依規定辦理」等情，為兩造所不爭，復有系爭契約、估價表、原告函文、施工日報表、照片等附卷足佐，均堪認為真實。
㈡按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，契約僅有拘束訂約當事人之效力，不得拘束契約當事人以外之第三人。
經查：原告主張其與訴外人第二養工處所簽訂之主體工程契約之工程詳細價目表，於主體工程記載以「全套管式鑽掘混凝土基樁」工法施作，契約設計圖，圖號Ｒ－００一即排樁配置圖、鋼筋數量表及施工位置平面示意圖（本院卷一第八六之一頁）上，記載系爭工程共實施二十二座基樁；
圖號Ｒ－００二即排樁配筋標準圖（本院卷一第八七頁）上，記載「一五０ＣＭΦ全套管就地澆注混凝土樁詳圖」、說明欄四則記載「本工程之基樁以採用一五０ｃｍΦ全套管工法施作為原則，…。」
。
則原告與第二養工處簽定之契約，約定以「全套管工法」施作，固據提出原告與訴外人第二養工處所簽定之主工程契約主文、工程詳細價目表、設計圖及交通部公路總局之施工說明書等為證（本院卷一第七六頁至ㄧ百頁參照），復為被告所不爭，堪信為真實。
然而，原告與訴外人第二養工處所簽訂主體工程契約之訂約當事人為原告及訴外人第二養工處，被告並非訂約當事人。
則原告與訴外人第二養工處簽訂之契約，縱約定系爭工程以「全套管工法」施作，此項約定亦無拘束被告之餘地。
是以，原告與訴外人第二養工處所簽訂主體工程契約內容、工程詳細價目表、設計圖及施工說明書等等，自無法據為原告主張兩造間系爭契約係約定施作工法為「全套管工法」之有利證據。
㈢次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第九十八條定有明文。
如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院八十年度台上字第一五四一號、八十二年度台上字第一一三一號、八十二年度台上字第三四一號判決參照）。
㈣經查：被告於簽訂系爭契約前，曾於九十八年五月五日、同年月三十日、同年六月六日，分別提出三份估價表予原告（本院卷一第五五至五七頁）已如上述，其中九十八年五月三十日與同年月五日提出之估價表，於項次一所記載之項目名稱均為「∮一五０ｃｍＬ－一五Ｍ基樁施工費」，施工之單位與數量均為二十二支，惟前者之單價為每支基樁十二萬五千元，施工費複價為二百七十五萬元；
後者之單價則為每支十六萬五千元，施工費複價為三百六十三萬元，而該項次備註部分，前者記載為「鑽掘式」，後者係記載「全套管工法」，前者之施工費複價為二百七十五萬元，後者則為三百六十三萬元，兩者相差八十八萬元，是全套管工法之施工費用較鑽掘式為高，應可認定。
而被告於九十八年六月六日所提出之估價表即為系爭契約之附件，其項次一所記載之項目名稱已明確記載為「∮一五０ｃｍＬ－一五Ｍ基樁鑽掘式施工費」，亦如上述，且因計價方式改以米為單位，施工費之變更為二百六十三萬一千元，已較被告於九十八年五月三十日提出鑽掘式估價表為低，顯然兩造就系爭系約之真意應係約定以「鑽掘式工法」施作無誤，否則若係約定以「全套管工法」，則系爭契約之施工費即使估價單位變更，總價亦應較被告於九十八年五月三十日所提出備註為「鑽掘式」之估價表為高。
況且，原告對於被告曾於九十八年十月十六日提出如被證二（本院卷ㄧ第五八頁參照）所示估價表並不爭執，依該估價表項次ㄧ項目名稱記載為「全套管掘管機動復原費」，項次二記載項目名稱為「∮一五０ｃｍ全套管基樁施工費」，如兩造就系爭契約系約定以「全套管工法」施作，被告應無另行就「全套管工法」提出新估價表之必要。
㈤再者，原告自承係於系爭契約簽訂後，以口頭通知被告於九十八年九月二十二日開工，參酌依第二養工處提出主體工程之施工日報表之其他約定監造事項部分，九十八年九月二十三日記載「鑽掘機進場」；
同年月二十四日記載「鑽掘機械進場」；
同年月二十五日、二十六日記載「鑽掘機械進場、鋼筋進場」。
被告係於開工後，自九十八年九月二十三日起至九月二十六日間，將挖掘機具陸續進場，然系爭工程以鑽掘式工法施作或以全套管式工法施作，進場之機具並不相同，倘系爭契約係約定以全套管式工法施作，原告於九十八年九月二十三日起上開機具進場時，即應發現進場之機具與工法不相符，而阻止被告將不合工法之機具進場，並要求被告以正確之機具進場始符常情。
且訴外人第二養工處於九十八年九月二十七日至同年十月ㄧ日之施工日報表均記載「全套管機具不符規定請廠商依規定辦理」，原告於受第二養工處通知後，僅於九十八年九月三十日以久鈺營工字第０９８００９０３０－１號函，以施工圖為附件，表示被告承攬系爭主工程之「全套管基樁」，因施工進度非常落後，要求被告趕工（本院卷一第十三頁參照）。
嗣因芭瑪颱風來襲，工地及已進場機具積水，被告於九十八年十月ㄧ日將機具退場至安全場所後，原告復於九十八年十月十ㄧ日對被告所發久鈺營工字第０９８００１００１１－１號函亦係表示，所承攬系爭主工程之「全套管基樁事宜」，由於施工進度落後，通知被告於隔日下午舉行趕工協調會議，惟對於被告於九十八年九月間進場之機具與施工法之不合，或要求被告以「全套管工法」之機具進場等，均隻字未提，則原告就系爭契約，係約定以「鑽掘式工法」施作應知之甚詳。
準此，雖兩造系爭契約並未明文約定系爭工程之施作工法為何，惟綜合被告之於系爭契約簽訂前所提九十八年五月五日、同年月三十日、同年六月六日提出三份估價表就「鑽掘式工法」及「全套管式工法」估價金額不同，及系爭契約之附件九十八年六月六日估價單上，其項次一所記載之項目名稱記載為「∮一五０ｃｍＬ－一五Ｍ基樁鑽掘式施工費」，及被告自九十八年九月二十三日起至同月二十六日進場之機具均為鑽掘機械等情觀之，兩造簽訂之系爭契約就系爭工程之施作工法應係約定以「鑽掘式工法」施作。
㈥況且，本院檢附被告於九十八年九月二十九日記載「套管為震動方式下套管。
如遇岩盤不下套管。
取土方式為螺旋鑽桿取土」之傳真函、系爭契約，及被告已進場之工具照片等等，（本院卷一第二八五頁至第二九五頁參照）囑託兩造同意之臺灣省土木技師公會（以下簡稱土木技師工會）鑑定：系爭基樁工程就係採「鑽掘式工法」或「全套管工法」施作，使用之機具、施工方式與單價等有何不同，上開傳真函所述之基樁施工法及被告進場之機具，究係屬「鑽掘式工法」或「全套管工法」？經土木技師公會鑑定完畢後，於ㄧ百年十二月十五日以()省土技字第5389號函檢送之鑑定報告書第十四頁結論記載：「由被告各次報價情形、內容、開工日期與首次進場機制等資料，以及芭瑪颱風前進場（九十八年九月二十五日左右）之機具未為原告拒絕之情事，依公平合理原則評斷，被告尚未逾越ㄧ般工程應辦事項之規範以鑽掘式工法機具進場施作。」
等情，益證兩造就系爭工程係約定以「鑽掘式工法」施作無訛，原告主張係約定以「全套施工法」施作，尚非足採。
㈦按當事人間成立契約者，應受契約內容之拘束，除法律別有規定，或契約當事人另為約定外，不許當事人一方或第三人任意變動契約之內容。
經查：兩造所締結之系爭工程契約，為私法上之承攬契約，而系爭契約依前所述，既係約定以「鑽掘式工法」施作，則原告於兩造合意變更施工工法為全套式工法前，自不得請求被告以契約約定外之施工法提供給付，被告自有權拒絕履行契約內容以外之給付。
原告固於九十八年九月三十日、同年十月十一日通知被告之函文上記載「『九十七年度辛樂克及薔蜜颱風災害台二一線九０ｋ＋五五０～九０ｋ＋五八五復建工程』之全套管基樁事宜」等語（本院卷一第十三、十四頁參照），惟依上開說明，被告並無於不變更契約之情形下，依原告之請求改以「全管式工法」施作系爭工程之義務，則被告未依原告函文催告改以「全管式工法」施作系爭工程，自難認有何違約情事。
㈧按工作未完成前，定作人得隨時終止契約（民法第五百十一條本文參照）。
經查：本件兩造對於系爭契約業經原告於九十八年十二月十六日寄送水里郵局第一一五號存證信函予被告，通知被告為契約終止之意思表示（本院卷一第十五頁參照），被告並於同年月十七日收受該存證信函。
系爭契約於被告收受該存證信函之日即九十八年十二月十七日業已終止乙節並不爭執。
而系爭契約既係約定以「鑽掘式工法」施作，則被告未依原告請求改以「全管式工法」施作並無違約情事已如上述，則系爭契約顯係定作人即原告依民法第五百十一條之規定任意終止。
㈨系爭契約第五條約定：「工程期限：乙方（即被告，下同）應於訂約後，由甲方（即原告，下同）通知開工，全部工程期限於通知開工日起三十工作天內完工。
…」；
第六條約定：「工程圖說：乙方應依據甲方提供之設計圖（函隨後陸續提供之施工詳圖）、施工說明書及本契約有關之附件負責施工，如設計圖與施工說明書有不符之處，應以設計圖為準或依甲方工地主管之解釋，乙方皆應切實遵照辦理，不得異議。
…」；
第十一條第一款約定：「違約處罰：㈠乙方如未能於第六條（為誤載，應係第五條）規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之三作為懲罰性違約金。
…」；
第十二條第一款、第二款則約定：「契約終止：乙方如有左列情事之一時，甲方得隨時終止合約，…，且甲方因此所遭受之ㄧ切損失，乙方及其連帶保證人應負賠償之責。
…。
⑴於規定期限尚未開工或開工後未配合雙方約定之進度者。
⑵不按圖說或未依照甲方協調施工或有偷工減料情事者。
…。」
。
本件被告確有於九十八年九月二十二日開工，並於同年月二十三日進場施作。
嗣於同年九月三十日因颱風來襲工地淹水停工，被告於同年十月一日先行撤機停工，為兩造所不爭之事實，而兩造簽訂之系爭契約係約定系爭工程係約定以「鑽掘式工法」施作，被告並無依原告催告改以「全管式工法」施作系爭工程之義務，系爭契約因原告行使民法第五百十一條本文定作人任意終止契約權而終止，均已詳如上述，則原告遲延完成主體工程、原告於終止系爭契約後，另行以較高之工程總價，將系爭工程交由訴外人高群公司以「全套管工法」施作等等，均與被告無涉，自難令被告負何賠償責任。
則原告以被告有系爭契約第十一條第一款約定之事由，請求被告賠償懲罰性違約金八十五萬九千九百二十八元，並另以被告有系爭契約第十二條第一款、第二款約定之事由，請求被告賠償差額工程款三十九萬六千九百元及其遭訴外人第二養工處扣減之逾期違約金一百四十萬三千一百零三元，均非有據。
六、綜上所述，原告本於系爭契約之約定，請求被告給付另行發包之差價三十九萬六千九百元、懲罰性違約金八十五萬九千九百二十八元及遭訴外人第二養工處扣減之違約金ㄧ百四十萬三千ㄧ百零三元及利息乙節，均為無理由，應予駁回。
原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據；
未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。
中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
民事第一庭 法 官 徐奇川
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
書記官 洪素禎
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