南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,101,投簡,273,20121206,2

臺灣南投地方法院民事簡易判決 101年度投簡字第273號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辜濓松 住同上
訴訟代理人 何書喬 住同上
柯艾玉 住同上
被 告 葉慶麟 住南投縣中寮鄉○○巷0號
葉采靈 住新北市○○區○○街00巷00號4樓
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國101年11月29日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認被告間就被告葉慶麟所有坐落南投縣中寮鄉○○段○○○地號土地、權利範圍六分之一，於民國一百年十二月二十八日向南投縣南投地政事務所設定新臺幣壹佰萬元之抵押權登記（字號：南埔資字第123620號）所擔保之債權不存在。

被告葉采靈應將前項抵押權設定登記塗銷。

訴訟費用新台幣肆仟零捌拾元由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。

本件原告起訴時以被告葉慶麟積欠原告債務未清償，竟將其所有坐落南投縣中寮鄉○○段000地號土地、權利範圍1/6，設定新臺幣（下同）1,000,000 元之抵押權登記予被告葉采靈，而損及原告債權，依民法第113條及第242條規定，請求確認被告間就被告葉慶麟所有系爭不動產向南投縣南投地政事務設定1,000,000 元之抵押權登記所擔保之債權不存在；

被告葉采靈應將上開抵押權設定登記塗銷。

嗣被告葉采靈於本院第一次言詞辯論時辯稱因被告葉慶麟陸續向伊借款900,000 元未清償，乃將系爭不動產設定抵押權予伊等語。

原告乃以被告葉采靈對被告葉慶麟係先有債權存在，而於事後始為抵押權之設定，被告間設定系爭抵押權之行為係屬無償行為，依民法第244條第1項、第4項規定，追加備位聲明為被告間就被告葉慶麟所有系爭不動產向南投縣南投地政事務設定1,000,000 元抵押權登記之債權行為及物權行為均應予撤銷；

被告葉采靈應將上開抵押權設定登記塗銷。

核其先、備位聲明請求之基礎事實具關連性，請求之利益同一，且證據資料可共通利用，本於訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，且亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依首開規定，應予准許。

又被告經合法通知，被告葉慶麟未於言詞辯論期日到場，被告葉采靈未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告對被告葉慶麟已依執行程序取得本院101 年度司執字第11961號債權憑證，被告葉慶麟應清償原告125,511元及利息。

原告屢經催討，被告葉慶麟皆未清償，其為避免財產遭強制執行，明知與被告葉采靈間並無消費借貸關係存在，竟於100 年12月28日將其所有坐落南投縣中寮鄉○○段000地號土地、權利範圍1/6，設定擔保債權總金額100,0000元之抵押權登記予被告葉采靈，致原告難以就該不動產取償。

按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。

又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力。

原告為被告葉慶麟之債權人，該抵押權之設定對原告債權自有妨害，然被告葉慶麟怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記，爰起訴請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告葉慶麟請求被告葉采靈塗銷系爭抵押權設定登記。

倘認被告間確有消費借貸關係存在，惟被被告葉采靈於審理時辯稱因被告葉慶麟陸續向伊借款，每次借3萬至5萬元，乃將系爭不動產設定抵押權予伊等語。

則該借貸行為係發生在設定抵押權之前，且無相當對價，自屬無償行為，原告亦得依民法第244條第1項、第4項規定，聲請撤銷被告間就系爭不動產所為設定抵押權之債權行為及物權行為，並請求被告葉采靈塗銷系爭抵押權設定登記。

先位聲明求為判決：(一)確認被告間就被告葉慶麟所有坐落南投縣中寮鄉○○段000 地號土地、權利範圍1/6，於100年12月28日向南投縣南投地政事務所設定1,000,000 元之抵押權登記（字號：南埔資字第123620號）所擔保之債權不存在。

(二) 被告葉采靈應將前項抵押權設定登記塗銷。

備位聲明求為判決：(一)被告間就被告葉慶麟所有上開不動產於100年12月28日向南投縣南投地政事務設定1,000,000 元抵押權登記（字號：南埔資字第123620號）之債權行為及物權行為均應予撤銷。

(二)被告葉采靈應將上開抵押權設定登記塗銷。

三、被告葉采靈則以：伊與被告葉慶麟係兄妹，因雙方之間有借貸關係，故由被告葉慶麟設定系爭抵押權予伊，在設定之前，被告葉慶麟即陸續向伊借款，每次借3萬、5萬不等，均有開立本票，彙整之後，金額總計900,000 元，再由被告葉慶麟開立發票日均為100年11月30日，面額各800,000元、100,000元之本票2紙，換回前所簽發之本票等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、被告葉慶麟未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、本院之判斷：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。

本件原告主張被告間就系爭不動產設定1,000,000 元之抵押權登記所擔保之債權不存在，並請求塗銷該項抵押權設定登記，為被告葉采靈所否認，而原告為被告葉慶麟之債權人，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告能否就系爭不動產取償，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是原告對被告提起本件確認之訴，自有確認利益。

(二)原告主張被告葉慶麟積欠原告125,511 元及利息未清償，經持本院100 年度司促字第7489號支付命令及確定證明書，聲請對被告葉慶麟之財產為強制執行，因拍賣顯無實益，由本院發給101年度司執字第11961號債權憑證；

又被告葉慶麟於100年12月28日將其所有坐落南投縣中寮鄉○○段000地號土地、權利範圍1/6 ，向南投縣南投地政事務所設定擔保債權總金額1,000,000 元之抵押權登記予被告葉采靈，而除上開財產外，被告葉慶麟名下並無其他財產可供清償對原告之債務等情，業據原告提出本院債權憑證、土地登記第二類謄本、南投縣南投地政事務所網路申領異動索引等件為證，並經本院依職權透過稅務電子閘門調取被告葉慶麟之財產所得明細，核閱屬實，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

(三)先位之訴部分：⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170 號判例參照）。

又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。

按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號、70年度台上字第1488號判決參照）。

本件原告主張被告於100 年12月28日所設定之抵押權登記因欠缺基礎債權關係而不存在，被告主張彼此間就系爭抵押權有消費借貸關係存在，自應由被告就該法律關係存在之積極事實負舉證責任。

經查，被告葉采靈固提出由被告葉慶麟所簽發面額各800,000元、100,000元、發票日均為100 年11月30日、前者到期日為103年11月30日、後者未載到期日之本票各1紙為證。

然票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號判決參照）。

是尚難僅憑系爭本票遽認被告間確有900,000元之借貸債權存在。

本件被告迄未能就彼此間有900,000 萬元消費借貸意思表示之合致及已交付消費借貸款之事實，舉證以實其說，揆諸前開說明，自難認被告間就系爭抵押權所擔保之債權存在。

而抵押權既為從權利，被告既不能證明所擔保之債權存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認被告間就該抵押權業已成立。

從而，原告請求確認被告間就系爭不動產於100 年12月28日向南投縣南投地政事務所設定1,000,000 元抵押權登記所擔保之債權不存在，即屬有據，應予准許。

⑵按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

被告間就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權設定登記即屬無效，被告葉慶麟本得依民法第767條第1項中段之規定請求被告葉采靈塗銷系爭抵押權設定登記，其怠於行使此項請求權，而被告葉慶麟除系爭不動產外，別無其他財產可供清償對原告之債務，倘系爭不動產賣得價金不足以清償執行費用及優先債權，而無執行之實益時，原告之債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要。

從而，原告依民法第242條規定，代位請求被告葉采靈塗銷系爭不動產抵押權設定登記，亦無不合。

六、綜上所述，原告請求確認被告間就被告葉慶麟所有系爭不動產於100年12月28日向南投縣南投地政事務所設定1,000,000元抵押權登記所擔保之債權不存在，並代位請求被告葉采靈塗銷上開抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。

原告所提先位之訴，既有理由，本院自毋庸再就原告所提備位之訴為裁判。

七、據上論結，本件原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 鍾淑慧
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
書記官