南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,102,埔簡,22,20130513,1

臺灣南投地方法院民事簡易判決 102年度埔簡字第22號
原 告 林健雄
訴訟代理人 楊志航律師
複代理人 歐連中
被 告 郭錦堃
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於102 年4 月29日

主 文

被告應將原告所有坐落南投縣仁愛鄉○○段○○○○地號（面積五二二○平方公尺、權利範圍四分之ㄧ）、一三六一地號（面積三一○平方公尺、權利範圍全部）、一五五五地號（面積六一○平方公尺、權利範圍全部）土地於民國八十七年十一月二十六日以南投縣○里地○○○○○○○號埔登字第○一五○○九號所為之存續期間自民國八十七年十月三十一日起至民國八十八年十月三十日、共同擔保債權金額為本金最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元、設定權利範圍分別為四分之ㄧ、全部、全部之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣伍仟壹佰捌拾元由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：被告係從事土地代書業務，且為原告之表姐夫。

坐落南投縣仁愛鄉萬大段630 （權利範圍1/4 ）、1361（權利範圍全部）、1555（權利範圍全部）地號土地原為原告之父親林坤山所有，嗣林坤山於民國87年6 月7 日死亡，為辦理林坤山之遺產繼承事宜，原告及其他繼承人林健昌、林健榮、林健興及林許順美等人將印鑑章及身分證等件交付被告，委託被告辦理上開土地之繼承登記。

詎被告未經原告同意，以偽造原告名義之方式，設定債務人及抵押人為原告、權利存續期間自87年10月31日起至88年10月30日止、共同擔保債權本金最高限額150 萬元、且未記載所擔保債權之基礎法律關係之抵押權予被告，並經南投縣○里地○○○○○00○○○○○000000號收件，於87年11月26日完成抵押權設定登記，嗣經原告向南投縣仁愛鄉戶政事務所調閱當時印鑑證明之申請人時，始發現係由訴外人即被告代書事務所之助理人員曾世邦所申請，原告根本一無所知，被告對原告亦無任何債權存在，故被告就前開最高限額抵押權之設定登記，既未經原告同意，顯然該抵押權之設定物權行為，本即屬意思表示未合致之自始無效行為，且該抵押權之性質核屬概括最高限額抵押權，參照最高法院92年度台上字第370 號判決要旨，亦屬無效；

退而言之，前開抵押權之存續期間既已屆滿，本即應回復為普通抵押權，而雙方間並無債權債務存在，自亦失所附麗而消滅。

是前開抵押權登記顯然妨礙原告對系爭土地所有權之行使，爰依民法第767條第1項中段之所有物妨害除去請求權，提起本訴。

並聲明：被告應將原告所有坐落南投縣仁愛鄉萬大段630 （權利範圍1/4 ）、1361（權利範圍全部）、1555（權利範圍全部）地號土地，經南投縣○里地○○○○○00○○○○○000000號收件，於87年11月26日所為共同擔保債權本金最高限額150 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：原告前因週轉不靈向被告調借現金，經訴外人即被告之友人陳儒廉幫忙，由陳儒廉之外甥林政宏簽發面額120 萬元之支票予原告使用，並約定由被告負責償還。

嗣87年6 月7 日原告父親過世，原告提出有關證件辦理繼承登記，當時雙方商討上開120 萬元借款事宜，即同意設定150 萬元抵押權予被告，印鑑證明均係原告同意由被告代為申請辦理設定抵押之用，詎原告於15年後未清償上開債務，反提起本件塗銷抵押權設定登記訴訟等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執之事項：

（一）坐落南投縣仁愛鄉○○段000 地號（面積5220平方公尺、權利範圍1/4 ）、1361地號（面積310 平方公尺、權利範圍全部）、1555地號（面積610 平方公尺、權利範圍全部）地號土地原為原告之父親林坤山所有，嗣林坤山於民國87年6 月7 日死亡，由原告於87年10月15日辦理繼承登記為其所有。

（二）87年11月24日由埔里地政事務所收件字號15009 號之土地登記申請書上之原告林健雄簽名及蓋章，均非原告林健雄所為，「林健雄」之簽名係被告代書事務所之助理所簽，印章是被告所蓋。

四、本件爭點及法院之判斷：原告主張依與被告間並無任何債權債務關係存在，且原告並未曾與被告訂立本金最高限額抵押權設定契約，該抵押權之設定依法不生效力，爰請求被告應予塗銷該抵押權登記等語，被告則予否認，辯稱原告曾向被告借貸120 萬元，故以其上開土地設定本金最高限額150 萬元抵押權予被告等語，是本件應審究之爭點在於：㈠原告是否曾向被告借貸120 萬元，而將系爭土地設定本金最高限額150 萬元抵押權予被告？㈡原告與被告間有無設定本金最高限額150 萬元抵押權之合意？㈢原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？本院之判斷如下：

（一）原告主張兩造間並無借貸之債務關係存在等語，被告則予否認，辯稱原告前因週轉不靈向被告調借現金，經訴外人即被告之友人陳儒廉幫忙，由陳儒廉之外甥林政宏簽發面額120 萬元之支票予原告使用，並約定由被告負責償還。

嗣87年6 月7 日原告父親過世，原告提出有關證件辦理繼承登記，當時雙方商討上開120 萬元借款事宜，即同意設定150 萬元抵押權予被告，印鑑證明均係原告同意由被告代為申請辦理設定抵押之用等語，按「最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。

縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。

故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，此為本院八十三年台上字第一○五五號判例意旨所在。」

最高法院92年度台上字第2340號裁判可資參照。

又對擔保債權之存在，抵押權人應負證明之責。

（最高法院98年度台上字第1265號判決參照），而「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」

（最高法院98年度台上字第1045號裁判可參），本件被告抗辯兩造間有120 萬元之消費借貸關係存在，依上開說明，自應負舉證責任，乃被告並未能舉證以實其說，所辯即不足採信。

又本件最高限額抵押權之存續期間為自87年10月31日起至88 年10 月30日止，有原告所提土地登記第二類謄本可稽，於存續期間內並無擔保債權存在，無既存之債權，於存續期間屆滿後，確定並無債權存在，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依上開最高法院之裁判意旨，原告自得請求塗銷抵押權設定登記。

（二）再按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，此項書面得不由本人自寫，但必須親自簽名或蓋章，二者有其一，即可生效，不以蓋章為限，此觀民法第3條第1項、第2項、第760條之規定自明。

否則法定方式有欠缺，依法不生效力。

最高法院31年上字第3256號判例、87年度台上字第1322號判決可資參照。

原告主張87年11月24日由埔里地政事務所收件字號15009 號之土地登記申請書上之原告林健雄簽名及蓋章，均非原告林健雄所為，「林健雄」之簽名係被告代書事務所之助理所簽等情，已據原告提出上開土地登記申請書1 份為證，且為被告自認：「（法官問被告：土地登記申請書上面的「林健雄」簽名是否為在庭的原告本人所簽？（提示土地登記申請書）答：不是原告林健雄親自簽名的，是我助理寫的，印章也是我蓋的。」

等語（見本院卷第41頁），又本院命原告林健雄當庭書寫「林健雄」三字，經與土地登記申請書上之「林健雄」簽名比對結果，其筆畫、筆序、筆勢即有不同，有原告所書姓名在卷可稽（見本院卷第43頁），原告主張系爭土地登記申請書上之姓名及蓋章，並非其所簽蓋一節，堪信為真。

又原告否認有授權被告或他人代為簽名或蓋章，被告復未能舉證證明原告有授權之事實，從而，系爭土地登記申請書上之簽名及蓋章，既非其原告所為，揆諸上開最高法院判例、判決意旨，系爭土地登記申請書自不生效力，從而，原告主張系爭土地登記申請書對其不生效力，為屬可採，原告請求被告塗銷抵押權登記，為有理由。

（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所權者，得請求除去之；

有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

本件原告與被告既未訂立上開土地登記申請書，且原告與被告間並無證據足證有何借貸關係存在，本件所擔保之債權並不成立，揆諸上開最高法院判裁判意旨，已違反抵押權之從屬性，則原告所有上開土地上於民國87年11月26日以南投縣○里地○○○○○○○號埔登字第015009號所為之存續期間自民國87年10月31日起至民國88年10月30日，共同擔保債權金額為本金最高限額新臺幣150 萬元、設定權利範圍分別為4 分之1 、全部、全部，債權人為被告郭錦堃之抵押權登記，對原告不生效力，該抵押權之設定登記對原告之所有權自有所妨害，原告依民法第767條中段，請求登記之抵押權人塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許。

至上開1361地號土地，土地登記第二類謄本上記載抵押權登記日期為87年11月23日，然系爭土地登記申請書係以上開3筆土地申請登記抵押權，並由埔里地政事務所於87年11月24日以第015009號收件，有該收件日期及字號在卷可按（見本院卷第12頁），客觀上抵押權登記日期不可能為87年11月23日，且核諸一起送件之另2 筆土地即630 及1555地號部分，均記載抵押權登記日期為87年11月26日，是上開1361地號土地之抵押權登記日期，似為87年11月26日之誤載，附此敘明。

五、綜上所述，原告依民法第767條之規定，請求被告應將原告所有坐落南投縣仁愛鄉○○段○000 地號（面積5220平方公尺、權利範圍4 分之1 ）、1361地號（面積310 平方公尺、權利範圍全部）、1555地號（面積610 平方公尺、權利範圍全部）土地於民國87年11月26日以南投縣○里地○○○○○○○號埔登字第015009號所為之存續期間自民國87年10月31日起至民國88年10月30日，共同擔保債權金額為本金最高限額新臺幣150 萬元、設定權利範圍分別為4 分之1 、全部、全部之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影像，爰不一一論列。

七、本件訴訟費用新臺幣5,180 元，應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第二項所示。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 5 月 13 日
書記官 王聖貿