南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,103,埔簡,173,20150429,1

臺灣南投地方法院民事簡易判決 103年度埔簡字第173號
原 告 康明坤
被 告 鄭鈺蓁即鄭月子
訴訟代理人 王庭鴻律師
上列當事人間容忍通行權等事件，本院於民國104年4月15日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認原告就被告所有坐落南投縣埔里鎮○○段○○○○○○○地號土地如附圖所示編號Ｂ面積42.34平方公尺、編號Ｃ面積17.88平方公尺及所占用之同段四五九之一地號土地如附圖所示編號Ａ面積7.66部分，有通行權存在。

被告應將如附圖所示編號Ａ面積7.66平方公尺內之鐵皮圍籬除去，並應容忍原告在前項通行土地上通行。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

本判決第二項得假執行。

事實及理由

一、原告主張：

(一)原告所有坐落南投縣埔里鎮○○段000 地號（即重測前大肚城段824地號）土地，與被告所有同段508、509 地號（即重測前大肚城段826-9、826-4 地號)土地相鄰，重測前大肚城段826-9、826-4地號土地係分割自同段826-2 地號土地，原均屬訴外人黃秋恩所有，重測前大肚城段824 地號土地則原屬訴外人余松茂所有，黃秋恩於民國61年11月24日將826-2地號（即重測後忠信段459地號，嗣因分割增加459-1地號）土地內面積約20坪之土地（即附圖所示459-1 地號土地內房屋北側之土地）出售予余松茂，作為道路使用，而依黃秋恩與余松茂於61年11月24日所簽訂之不動產土地買賣契約書第13條（原告起訴狀所附說明書誤載為第12條，逕更正之）約定，自埔里鎮中山路起至余松茂所承賣之上開土地，黃秋恩應負責提供9台尺寬之通行道路（即附圖所示編號A、B、C部分，下稱系爭通路）供余松茂通行，系爭通路自61年起迄今已通行42年；

嗣余松茂之子余維城繼承○○段000 地號土地後，於80年4月8日將該土地出售予原告（原告係以配偶林碧連之名義與余維城簽訂買賣契約），並一併將上開20坪之道路地讓渡予原告；

而被告之父親鄭傳富係於62年間才取得由大肚城段826-2地號土地分割增加之同段826-4地號（即重測後忠信段509 地號）土地，故原告在被告父親鄭傳富取得上開土地之前即取得系爭通路之通行權。

(二)原告所有○○段000 地號土地北側與恆吉路間，依序有同段458-1、457、456、454地號土地，被告主張原告只能通行上開土地，但456 地號土地上有建築物（活動中心）及供人焚燒紙錢之金爐，得供通行之路寬不到1 公尺，如由此處通行實有困難，且○○段000地號土地於81年6月分割時，民法第789條（98年1月23日義字第0000000000000000號令修正公布，98年7 月23日施行）尚未施行，應不受該條規定之限制；

又被告主張原告應通行514 地號土地，然該土地為凹田，與公路有十餘尺之高低落差，根本無法供車輛進出、載運農作物；

被告復稱忠信段506地號（即重測前大肚城段826-5地號，826-5地號係由826-2地號土地分割而來）土地僅供郵局員工及被告通行，亦非事實，埔里鎮中山路644號、640號房屋車庫之車輛及中山路642巷12號、9號房屋之進出，亦皆通行506地號土地，且忠信段506、508、509、459-1 地號土地均由大肚城段826-2地號土地分割而來，故依民法第789條規定，459-1地號土地內20坪之道路地，亦可由508、509、506地號土地通行至中山路。

然被告竟於系爭通路擺設鐵架路障，將出入之通路封閉，致原告之農作物無法運出而任其腐爛、枯萎，影響原告之生計甚鉅。

原告與○○段000 地號土地共有人即原告之配偶林碧連、訴外人林碧琴分別於95年11月14日、101年3月2日與忠信段459-1地號土地所有權人洪彩娜簽署協議書，洪彩娜同意於459-1 地號土地由現有房屋（即附圖所示編號A右側之房屋）牆壁起算寬3公尺之通道供原告永久通行，以保障原告就459-1 地號土地內所擁有20坪之權利。

(三)爰依袋地通行權之法律關係提起本件訴訟，並聲明：確認原告就被告所有坐落南投縣埔里鎮○○段000○000地號土地如附圖即埔里地政事務所複丈成果圖所示編號B面積42.34平方公尺、編號C17.88平方公尺及同段459-1 地號土地如附圖所示編號A面積7.66平方公尺有通行權存在，被告並應將編號A土地內之鐵皮圍籬拆除，容忍原告通行上開土地。

二、被告辯稱：

(一)原告所有○○段000地號土地並非袋地，且○○段000地號土地於81年6月19日因分割增加458-1 地號土地，分割前之458地號、456地號（即重測前大肚城段825地號）及457 地號（即重測前大肚城段825-1地號），於40年6月27日時均登記為訴外人余松茂所有，於66年8 月間分別移轉予訴外人余維城及余燦州，依地籍圖謄本所載，456 地號係與公路即埔里鎮大城路、恒吉路（即同段404 地號土地）相連，尚非袋地，依原告所提大肚城段826-2 地號土地登記謄本所載，埔里地政事務所於62年2月21 日收件辦理登記時，所有權人黃秋恩之住址為「埔里鎮恒吉路拾四號」，由此足見至遲於62年2月間已存在埔里鎮恒吉路；

而同段463地號土地與同段454地號土地間雖尚存有臺灣南投農田水利會所有已鋪設水泥路面之同段404 地號土地（使用地類別為水利用地），依被告所提證物九之航照圖所示，404 地號土地自66年起即與恒吉路相臨並供人通行，同段456地號土地似亦經由404地號土地而通行至恒吉路，且原告就456 地號土地與公路相臨乙節並不爭執，僅抗辯456地號土地上蓋有金爐等語。

是系爭458、458-1、467及456地 號土地原均為余松茂所有，嗣因分別讓與他人或分割，導致458 地號土地與公路無適宜之連絡，依民法第789條第1項、第2項之規定，系爭458地號土地應僅得通行458-1、457及456 地號土地與公路即大城路、恒吉路連絡，原告訴請通行被告所有○○段000○000地號土地，依法不應准許。

(二)被告所有○○段000○000地號土地係被告分別於70年間、76年間向被告父親鄭傳富買受取得，並非繼承取得，被告取得508、509地號土地時，原告主張之通行範圍並非通路，依66年8月、70年5月及71年11月間之航照圖及被告家族早期所拍攝之相片(證物十)所示，早於66年8月前，508、509 地號土地上蓋滿建物，並無原告所稱之預留通道，原告主張黃秋恩於62年間將826-4 地號土地售予鄭傳富時即留有通往中山路之通行道路等語，顯與事實不符。

被告否認原告所提不動產土地買賣契約書及讓渡書等私文書之真正，此應由原告負舉證責任；

縱認為真正，該不動產土地買賣契約書之當事人為黃秋恩與余松茂，讓渡書之當事人為余維城與林碧連，而鄭傳富均未於該不動產土地買賣契約書及讓渡書上簽名或蓋章，故鄭傳富與其後手依法均不受該不動產土地買賣契約書及讓渡書之拘束。

又原告主張459 地號土地於62年間先分割出508、509及506地號土地，再於69年間分割出459-1地號土地，致459-1地號土地成為袋地，是依民法第789條第1項之規定，459-1地號土地亦應僅得通行508、509及506地號土地等語，顯對民法789條第1項規範內容有所誤解。

(三)依附圖所載，原告主張通行被告所有508、509地號土地面積分別為17.88平方公尺及42.34平方公尺，合計60.22 平方公尺，惟原告尚需通行同段506 地號土地始能聯絡中山路，而506 地號土地目前僅供被告及愛蘭郵局員工出入，該通路經南投縣政府不予認定為既成巷道，則加計506 地號土地之面積，原告需通行之土地共計三筆，面積應逾100 平方公尺以上，且被告擬於508、509地號土地上搭建房舍，並已委託建築師製作藍圖，並向南投縣政府申請指定建築線，倘依原告之通行方案，被告建物之建築線勢必退縮，減少建物可使用之面積，對於被告所造成之損害甚鉅；

且506 地號土地所有權人是否同意原告通行亦有疑問，原告僅請求確認對系爭508 、509地號土地有通行權存在，未及於506地號土地，恐無確認利益。

又原告所有458地號土地西側相鄰之同段514地號土地，目前並未作任何目的之使用，雜草叢生，如通行道路寬度以3 公尺計算，所需土地面積約為60平方公尺，較原告主張之通行方案所需土地面積為少，且514 地號土地面積較大，面寬亦約有17公尺，於扣除3公尺通行寬度後，尚有14公尺之寬度，當不影響514地號土地之利用，雖514地號土地與中山路間有高低落差10餘尺的凹田，惟原告稍事填土整平後即可通行，此亦屬原告應負擔之成本及勞力，不可因一己之經濟及便利，而減損供通行土地之經濟利用價值，故原告主張之通行方案，顯非對周圍地損害最小之方式及處所，不符合民法第787條第2項規定之要件。

(四)並聲明：原告之訴駁回。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。

又民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。

如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。

於此情形，土地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院90年度台上字第166 號民事裁判要旨參照）。

本件原告主張其所有坐落南投縣埔里鎮○○段000 地號土地為與公路無適宜聯絡之袋地，對被告所有同段508、509地號土地如附圖所示編號B面積42.34平方公尺、編號C17.88平方公尺及同段459-1 地號土地如附圖所示編號A 面積7.66平方公尺有通行權存在，為被告所否認，並抗辯原告尚需通行同段506 地號土地始能聯絡中山路，原告僅請求確認對系爭508、509 地號土地有通行權存在，未及於506地號土地，恐無確認利益等語，然506 地號土地現況為巷道，其後方及兩旁住戶得由此進出埔里鎮中山路，此有本院勘驗筆錄及照片可稽，該土地所有權人如就原告通行其土地並無爭執，原告自無對之提起確認之訴之必要。

是被告對於原告通行其土地既有爭執，則原告就被告土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，應有確認利益。

四、兩造不爭執之事項：

(一)坐落南投縣埔里鎮○○段000地號（即重測前大肚城段824地號）土地於40年間原為訴外人余松茂所有，於66年間以贈與為原因移轉予其子余維城，復於80年間以買賣為原因移轉予原告，嗣原告將部分持分分別移轉予其配偶林碧連及訴外人林碧琴而為三人共有。

(二)坐落南投縣埔里鎮○○段000○000○000 地號（即重測前大肚城段826-9、826-4、826-5地號）土地，係分割自同段826-2地號土地，原均屬訴外人黃秋恩所有，其中508、509地號土地於62年間以買賣為原因移轉為被告之父親鄭傳富所有，鄭傳富分別於76年、70年間以買賣為原因移轉為被告所有。

(三)原告所有○○段000地號土地北側依序為同段458-1地號（於81年間由458 地號分割而來，並由原告以買賣為原因移轉為訴外人紀惠鳳所有）、457地號（即重測前大肚城段825-1地號）、456地號（即重測前大肚城段825地號）、454 地號土地，重測前825、825-1地號土地於40年間均為余松茂所有，於66年間以贈與為原因移轉予訴外人余燦州，復於82年間以買賣為原因移轉為訴外人懷惇宮所有，上開456 地號土地西北側一隅及454地號土地前臨埔里鎮恒吉路。

五、法院之判斷：

(一)原告主張其所有○○段000 地號土地與公路並無適宜之聯絡，屬四周均未臨道路之袋地，被告則否認原告上開土地為袋地。

經查，依卷附地籍圖謄本所示，原告上開土地四週均為他人土地圍繞，且經本院會同兩造及南投縣埔里地政事務所至現場履勘所見，原告上開土地並未直接臨路，其土地南側毗鄰之511、512、513、514地號土地臨埔里鎮中山路，北側則需經由458-1、457、456或454地號土地始能抵達埔里鎮恒吉路。

是原告土地四周均為他人土地圍繞，非經由他人土地無法對外聯絡，被告既未證明原告已經上開周圍土地所有人之同意得通行他人土地以至公路，原告土地自屬袋地，被告辯稱原告土地非屬袋地，並非可採。

(二)按現行民法第789條規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。

前項情形，有通行權人，無須支付償金。」

98年1 月23日修正前民法第789條則規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

前項情形，有通行權人，無須支付償金。」

而參之民國18年11月30日之立法理由謂「查民律草案第一千零十條理由謂因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。

故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。

此本條所由設也。」

是上開法條修正前後之內容雖略有不同，然其意旨始終一致，此規定之主要旨趣在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，且係當事人之任意行為所造成之結果，不能因此使其他鄰地負通行之義務。

復參酌最高法院90年度台上字第1679號民事裁判要旨：「民法第七百八十九條第一項之立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者（即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯），其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。

依此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應有本條之適用。」

是民法第789條第1項規定於98年1月23日修正前，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，仍應類推適用修正前民法第789條第1項之規定，且為貫徹本條立法精神，乃於98年1 月23日加以修正明文化，是修正前後法律效果並無不同，原告所有袋地之通行問題雖發生在修法之前，應可直接適用修正後民法第789條之規定。

次由無償通行權制度之性質言之，該制度係以相鄰關係之必要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行權者之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權言則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，是不因所有權主體之變異而受影響。

況土地有通行之負擔者，如解為該地讓與時，其無償通行負擔即歸於消滅，不僅使通行權人因自己不能事先預知或干涉之他人偶然事由，其通行權遂被剝奪，更使他土地所有人突然遭受通行負擔之不利益，是基於各關係人之利益衡量，應解為嗣後之受讓人亦應繼受該無償通行權。

是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限；

且民法第789條第1項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅（最高法院86年度台上字第2725號、83年度台上字第2239號判決要旨參照）。

被告抗辯原告所有○○段000地號土地於81年6月19日因分割增加458-1 地號土地，分割前之458地號、456地號（即重測前大肚城段825地號）及457地號（即重測前大肚城段825-1地號），於40年6月間均登記為訴外人余松茂所有，其於66年8 月間分別將上開土地移轉予訴外人余燦州、余維城，而其中僅456地號土地臨接埔里鎮恒吉路，則458、458-1、467及456 地號土地原均為余松茂所有，嗣因分別讓與他人，導致458地號土地與公路無適宜之連絡，依民法第789條之規定，系爭458地號土地應僅得通行458-1、457及456地號土地與恒吉路連絡等語。

經查，忠信段456 地號土地西北側一隅及454地號土地前臨埔里鎮恒吉路（即忠信段463地號），現由懷惇宮及活動中心使用，此有南投縣埔里鎮公所104年1月12日埔鎮○○○0000000000號函、本院勘驗筆錄及照片存卷可按；

另依被告答辯四狀所附林務局農林航空測量所66年8月12日之航照圖影本以觀，恒吉路於當時已存在，則被告抗辯余松茂將上開土地分別讓與他人，導致456 地號土地以外之其餘土地與公路無適宜之聯絡，應堪採信。

惟原告主張被告所有同段508、509地號（即重測前大肚城段826-9、826-4地號)土地係分割自同段826-2地號土地，原均屬訴外人黃秋恩所有，大肚城段824地號（即重測後458地號）土地原所有人余松茂於61年11月24日向黃秋恩購買826-2 地號（即重測後忠信段459地號，嗣因分割增加459-1地號）土地內面積約20坪之土地（即附圖所示459-1 地號土地內房屋北側之土地），作為道路使用，黃秋恩並承諾提供9 台尺寬之道路（即附圖所示編號A、B、C 部分）予余松茂通行至中山路，嗣余松茂之子余維城取得○○段000地號土地後，於80年4 月8日將該土地出售予原告（以原告配偶林碧連名義簽訂買賣契約），並一併將上開20坪之道路用地讓渡予原告等語，並提出黃秋恩與余松茂簽訂之不動產土地買賣契約書、余維城與林碧連簽訂之買賣契約各1 份為佐。

被告雖否認上開買賣契約書之真正，然查被告於509 地號土地上興建之房屋因越界占用訴外人洪彩娜所有459-1 地號土地（即附圖所示虛線範圍內被告房屋坐落之土地），洪彩娜乃訴請被告拆屋還地（本院103年度埔簡字第174號），被告於該案主張其父親鄭傳富於62年間向黃秋恩購買大肚城段826-2地號（即重測後459地號，嗣因分割增加459-1地號）土地內面積16.667 坪（即60台尺×10台尺）之土地（即附圖所示虛線範圍內被告房屋坐落位置），並提出黃秋恩於62年8 月11日出具之買賣價金收據1 紙為證。

經核對被告於該案所提出買賣價金收據上黃秋恩之印文與原告於本件所提不動產土地買賣契約書上黃秋恩之印文相符，是原告所提黃秋恩與余松茂簽訂之不動產土地買賣契約書應屬真正；

另原告向余維城買受系爭458 地號土地，業已辦畢所有權移轉登記，則原告所提余維城與原告之配偶林碧連簽訂之買賣契約，亦屬真正。

則依該不動產土地買賣契約書第13條約定：「自中山路起至乙方（余松茂）所承買土地，甲方（黃秋恩）應負責提供九台尺寬之通行路供乙方通行…。」

買賣土地標示「埔里鎮大肚城段第八貳六之貳地號內面積約貳拾坪」、買賣土地位置略圖載明係鄭傳富承買土地（即前開鄭傳富向黃秋恩購買459-1地號土地內16.667坪部分）上方斜線範圍內之土地，西側則記載通行路9尺至中山路等字樣；

茲將該買賣土地位置略圖與地籍圖謄本及現況（即略圖所載鄭傳富承買土地上有其房屋坐落、標示通行路之現況為水泥空地可通往中山路）比對結果，暨被告於另案主張向黃秋恩購買16.667坪土地（即房屋坐落位置）等情綜合研判，該略圖所繪由余松茂承買地至中山路之通行路即為忠信段459-1、508、509地號土地內如附圖所示編號A、B、C部分及506地號土地，而上開4筆土地於61年間均為黃秋恩所有，是余松茂於61年間即向黃秋恩購買459-1 地號土地內約20坪部分，458 地號土地可藉由該部分土地銜接黃秋恩提供之9尺通行路通往中山路，嗣余松茂雖於66年間將456、457及458地號土地分別移轉予余燦州、余維城，致457、458地號土地未臨公路，然其就458 地號土地早於61年間即預先安排上開通路至中山路，故余松茂為上開土地之一部讓與時，並未因此造成458 地號土地有不通公路之情形。

揆諸前開立法及判決意旨，民法第789條所規定之無償通行權須於土地讓與或分割時，有不通公路之情形存在始有適用，如不通公路之情形非分割或讓與當事人之任意行為所導致，即非其事前所能預見而得事先安排，或已預為安排通路而於土地之一部讓與或分割時未造成他土地有不通公路之情形，均難認有民法第789條規定之適用，系爭458地號土地原所有人余松茂已於61年間事先安排通路供458 地號土地通行使用，並不因68年間其他土地之分別讓與而使458 地號土地形成袋地，本件應無民法第789條第1項規定之適用。

(三)原告主張忠信段506、508、509、459-1地號土地均由大肚城段826-2地號土地分割而來，原均為黃秋恩所有，其買受459-1地號土地內20坪之道路地，依民法第789條第1項規定，亦可由508、509、506 地號土地通行至中山路。

然本件並無證據證明459-1 地號土地為袋地，且原告依買賣關係輾轉受讓459-1 地號土地其中20坪部分，僅具有債權契約效力，能否拘束459-1 地號土地現所有人洪彩娜，亦非無疑，況原告亦未登記為459-1地號土地之所有人，其援引789條之規定主張就被告所有508、509地號土地有通行權，非有理由。

又原告所提不動產土地買賣契約書之當事人為黃秋恩與余松茂，讓渡書之當事人為余維城與林碧連，鄭傳富非上開買賣契約之當事人，亦無證據證明鄭傳富向黃秋恩買受508、509地號土地時即知悉黃秋恩將不動產土地買賣契約書買賣土地位置略圖所示之通行路提供余松茂通行，鄭傳富及其後手應不受該不動產土地買賣契約書及讓渡書效力之拘束。

(四)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。

其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務，然袋地通行權之規範，仍受通行必要範圍之限制及擇損害最少之方式為之，所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。

是本件應審究者為原告所主張之通行方案是否為對周圍地損害最少之處所及方法。

本件原告主張通行被告所有509、508地號土地如附圖所示編號B面積42.34平方公尺、17.85平方公尺，合計60.19平方公尺；

被告則抗辯與原告所有458 地號土地相鄰之同段514 地號土地，目前並未作任何使用，如經由該土地至中山路，以寬度3 公尺計算所需土地面積約為60平方公尺，較原告主張之通行方案為少，且該土地面積及面寬較大，於扣除通行寬度後，亦不影響514 地號土地之利用，方屬對周圍地損害最少之處所等語。

經查，原告主張之通行方案現況為水泥空地，可銜接同段506 地號土地內之私設道路聯絡中山路，原告於被告在系爭通路上搭設鐵皮圍籬前即由此處通行至中山路；

而被告所主張之514 地號土地目前未作任何使用，現場雜草叢生，惟其地勢較中山路為低，需填土整地施作道路始能供通行使用，此有本院勘驗筆錄及照片可稽。

本院審酌兩造方案所需使用之土地面積相當，惟原告於被告設置鐵皮圍籬前，即由其主張之方案對外聯絡通行，該部分土地現況即為得供通行之水泥地，而無須再耗費時間及金錢另闢道路，被告主張之方案則尚須另闢道路始能通行，兩者相較，自以通行原告主張之方案較符合土地之使用現況，且較為便利、經濟，尚不失為對周圍地損害最少之處所及方法，而514地號土地面積雖較508、509 地號土地為大，然尚不能因此認514 地號土地如提供土地供通行所受之損害勢必較少，而當然應負較大之通行義務。

(五)又被告於訴外人洪彩娜所有忠信段459-1 地號土地如附圖所示編號A 部分搭設鐵皮圍籬，並占用該部分土地，原告已與洪彩娜達成合意由洪彩娜提供如附圖所示房屋北側之土地予原告通行，此有原告所提協議書2 份附卷可稽，則原告欲由459-1地號土地至如附圖所示編號B、C之通路需經過編號A之土地，被告為該部分土地利用人，依民法第800條之1準用同法第787條之規定，原告請求確認就被告所占用之上開A部分土地有通行權存在，亦有必要。

(六)從而，原告依袋地通行權之法律關係，請求確認就被告所有坐落南投縣埔里鎮○○段000○000地號土地如附圖所示編號B面積42.34平方公尺、編號C面積17.88平方公尺及所占用之同段459-1地號土地如附圖所示編號A面積7.66部分，有通行權存在，被告應將如附圖所示編號A面積7.66 平方公尺內之鐵皮圍籬除去，並應容忍原告在前項通行土地上通行，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論述。

七、本判決主文第2項係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行。

又「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。

」民事訴訟法第81條第2款定有明文。

本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命原告負擔訴訟費用二分之一，以示公平。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。

中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 鐘淑慧
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 連歆喬