南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,105,埔簡,74,20160822,1

臺灣南投地方法院民事簡易判決 105年度埔簡字第74號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 林炎奎
被 告 王美莉
訴訟代理人 程弘模律師
林慶昌
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於105 年8 月8 日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣參仟柒佰伍拾元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告前於民國104 年10月15日持鈞院核發之97年度執字第6668號債權憑證，向鈞院民事執行處聲請對訴外人即債務人許浪‧雅衛（即林水金）所有坐落南投縣○○鄉○○段000 地號土地及同鄉瑞延段1106、1201、1260地號土地，應有部分全部，為強制執行，經鈞院以104 年度司執字第00000 號實施查封拍賣，於105 年4 月27日以新臺幣（下同）952,000 元拍定，嗣製作分配表並定於105 年6 月28日分配，原告依強制執行法第39條之規定於105 年6 月3日對於分配表分配次序7 聲明異議。

（二）按最高法院69年台上字第35號及70年度台上字第1488號判決要旨，抵押權基於其從屬性，必須其主債權有效存在時，始生效力，尚不能因有抵押權設定登記，即謂其所擔保之債權必然存在。

又按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。

最高法院101 年度台上字第904 號判決可參。

被告王美莉就系爭土地雖於96年6 月13日設定普通抵押權80萬元，惟依上開說明，仍應以被告對債務人許浪‧雅衛（即林水金）有債權存在為前提，並應就債權存在負舉證責任。

（三）又，票據為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票尚文亦定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎支原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。

惟執票人自承所持票據之原因關係係債務人交付作為借款之憑據，而認該票據交付之原因關係為消費借貸者，自應由執票人就該銷費借貸關係存在之事實負舉證責任，最高法院89年度台上字第505 號判決參照。

票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。

如被告參與分配之本票係債務人作為向被告借款之擔保，被告自應就消費借貸關係存在之事實，負舉證責任。

（四）並聲明：本院104 年度司執字第21351 號強制執行事件，於民國105 年5 月16日作成之強制執行金額計算書分配表，其表列次序7 即被告王美莉所受分配之第一順位抵押權550,000 元應予剔除，不列入分配。

二、被告則答辯以：訴外人許浪‧雅衛（即林水金）自96年2 月16日起，先後於96年2 月16日、2 月26日、3 月 6日、3 月23日，各簽發小額本票向被告王美莉分別借款3 萬元、5 萬元、2 萬元及9 萬元，共計19萬元，因係小額借款，故以許浪‧雅衛所簽發之本票作為借款憑據。

嗣許浪‧雅衛復於96年6 月5 日至被告住處，要求借貸36萬元，因前開借貸款項尚未清償，累計借款金額將達55萬元，被告乃要求許浪‧雅衛提供擔保品，許浪‧雅衛表示其所有前開受強制執行之系爭6 筆土地，可設定抵押權予被告作為借款擔保，雙方旋於同日簽訂「土地抵押權設定契約書」，然因許浪‧雅衛攜帶證件未齊，雙方約定於96年6 月12日補其印鑑證明正本及6筆土地所有權狀原本交付被告，同日送交南投縣埔里地政事務所申請辦理抵押權設定登記。

同日許浪‧雅衛（即林水金）並出具切結書，記載：「立切結書人林水金，本人所有坐落南投縣○○鄉○○段000 地號及南投縣仁愛鄉瑞岩段1106、12 01 、1260、1545、262 等地號土地共陸筆，向王美莉設定抵押借款，本人愉悅狀態下同意。

如不依約按時繳付利息逾三個月，視同本人放棄產權。

債權人王美莉得免移送法院拍賣而直接過戶承受，擔保務提供人兼債務人絕無異議。

立切結書人恐空口無憑，特立切結書乙份由債權人留存。

此致王美莉…」，並於背面補記載：「已事先用印（過戶）備件，債權人確需於債務人逾三個月未繳付利息，方可過戶，借款金額以實際簽付之本票金額為準。

如印鑑證明書超越有效期限，債務人須提供給債權人保管。

林水金。」

等文字。

許浪‧雅衛於同日簽發票面金額10萬元之本票交付予被告，被告及交付現金10萬元予許浪‧雅衛；

嗣於系爭土地抵押權設定登記完成被告取得他項權利證明書後，被告於96年6 月22日即再交付約定借款現金26萬元予許浪‧雅衛，許浪‧雅衛乃依約再簽發面額26萬元本票交付予被告，作為借款憑證。

此有許浪‧雅衛所簽發之上開6 張本票可按。

訴外人許浪‧雅衛向被告借得上開55萬元後，並未依約定繳付利息，被告前曾聲請拍賣抵押物及聲請本票裁定等程序，因系爭土地係屬原住民保留地，被告並非具有原住民身分，根本不能取得所有權，且訴外人許浪‧雅衛隱匿南投縣○○鄉○○段000 地號已出租他人使用之事實，被告曾委任律師於100 年10月5 日發函通知許浪‧雅衛出面協商債務清償事宜，許浪‧雅衛收受該通知函後竟置之不理，足見被告與許浪‧雅衛間確有借款55萬元之抵押債權存在，否則被告何須多次依法主張權利，及委請律師發函請求其出面協商清償債務事宜？原告主張被告與許浪‧雅衛（即林水金）間系爭抵押權擔保之債權不存在，係屬臆測之詞，鈞院分配表分配次序7 被告應分配之金額，並無違誤，原告請求剔除被告55萬元之債權，為無理由等語。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

（一）原告前於104 年10月15日持本院核發之97年度執字第6668號債權憑證，向本院民事執行處聲請對訴外人即債務人許浪‧雅衛（即林水金）所有坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地及同鄉瑞岩段1106、1201、1260地號土地，應有部分全部，為強制執行，經本院以104 年度司執字第00000 號實施查封拍賣，於105 年4 月27日以952,000 元拍定，嗣製作分配表並定於105 年6 月28日分配，原告依強制執行法第39條之規定於105 年6 月3 日對於分配表分配次序7 聲明異議。

（二）債務人許浪‧雅衛（即林水金）於96年6 月13日將上開4筆土地及同鄉瑞岩段延段1545、262 地號土地共6 筆，設定普通抵押權80萬元予被告，以作為向被告借款之擔保，並完成登記。

（三）對被告所提許浪‧雅衛（即林水金）所簽發並交付予被告如附表所示6 張本票及抵押權設定契約書、約定書、印鑑證明、土地所有權狀、切結書、他項權利證明書、博理法律事務所函、中華郵政掛號郵件收件回執，與本院依職權調取本院104 年度司執字第21351 號、105 年度司執字第8 51號、104 年度司執字第26442 號、100 年度司執全字第85號、100 年度司裁全字第140 號、103 年度司執全字第146 號、103 年度司裁全字第241 號等強制執行卷宗。

四、本件爭點及本院之判斷：原告主張之上開事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，依兩造之主張及答辯暨舉證，本件應審究之爭點在於：被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）二人間有無系爭55萬元之抵押債權存在？原告請求本院104 年度司執字第21351 號強制執行事件，所作成之強制執行金額計算書分配表，其分配次序7 即被告王美莉所受分配之第一順位抵押權550,000 元應予剔除，不列入分配，有無理由？本院之判斷如下：

（一）被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）二人間所設定之系爭抵押權擔保之債權55萬元存在：原告主張其對本院104 年度司執字第21351 號強制執行事件，所作成之強制執行金額計算書分配表，其分配次序7即被告王美莉所受分配之第一順位抵押權550,000 元之部分，已依法聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，被告就系爭土地雖於96年6 月13日設定普通抵押權80萬元，惟依上開最高法院判決要旨，仍應以被告對債務人許浪‧雅衛（即林水金）有55萬元債權存在為前提，並應就債權存在負舉證責任等語，並提出本院97年度執字第6668號債權憑證、104 年度司執字第21351 號分配表各1 份為證，被告對原告所提證據，並不爭執，惟辯稱：被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間之系爭抵押債權55萬元，確屬存在，有許浪‧雅衛（即林水金）所簽發交付被告之本票6張及切結書、土地所有權狀等可佐等語，經查： 1、原告前於104 年10月15日持本院核發之97年度執字第6668號債權憑證，向本院民事執行處聲請對訴外人即債務人許浪‧雅衛（即林水金）所有坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地及同鄉瑞延段1106、1201、1260地號土地，應有部分全部，為強制執行，經本院以104 年度司執字第00000 號實施查封拍賣，於105 年4 月27日以952,000 元拍定，嗣製作分配表並定於105 年6 月28日分配，原告依強制執行法第39條之規定於105 年6 月3 日對於分配表分配次序7 聲明異議，並提起本件分配表異議之訴等情，有原告所提本院97年度執字第6668號債權憑證、104 年度司執字第21351 號分配表各1 份在卷可稽，並經本院依職權調取本院104 年度司執字第21351 號、105 年度司執字第851號、104 年度司執字第26442 號、100 年度司執全字第85號、100 年度司裁全字第140 號、103 年度司執全字第146 號、103 年度司裁全字第241 號等強制執行卷宗核閱屬實，並為兩造所不爭執，堪信為真。

2、按抵押權之成立以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權權為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性。

我國民法雖無明文規定，然通說與實務上均認抵押權有此種特性，惟通說及實務上均已從寬解釋，認為抵押權只須於實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在，已非所問。

最高法院47年台上字第535 號判例謂：抵押權得以將來可發生之債權為擔保債權，應係本此意旨而發。

易言之，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時（即就標的物之交換價值將予以變價，以優先清償其擔保債權時），抵押權須有擔保債權存在。

準此以觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始可謂違反成立上之從屬性。

（參謝在全著民法物權論（中）第305 頁至306 頁）。

是本件被告於債務人許浪‧雅衛（即林水金）之上開抵押物拍賣時，有被擔保之債權存在，即與抵押權之從屬性並不違背。

3、債務人許浪‧雅衛（即林水金）於96年6 月13日將上開4筆土地及同鄉瑞岩段延段1545、262 地號土地共6 筆，設定普通抵押權80萬元予被告，以作為向被告借款之擔保，並完成登記之事實，有被告所提土地抵押權設定契約書、約定書、土地所有權狀、切結書、他項權利證明書等件在卷可按（見本院卷第53頁至75頁），並有土地登記第一類謄本附於本院104 年度司執字第21351 號執行卷內可佐，且為兩造所不爭執，亦堪信為真。

惟原告主張，被告與債務人許浪‧雅衛間之系爭抵押債權55萬元是否存在，應由被告負舉證責任。

被告則辯稱，系爭抵押債權55萬元確屬存在等語，是兩造間就被告與許浪‧雅衛二人間消費借貸債權55萬元是否存在，已有爭執，經查：⑴當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。

最高法院101 年度台上字第904號裁判可資參照。

又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。

最高法院98年度台上字第1045號判決可資參照。

金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責。

亦有最高法院80年度台上字第2269號及第2517號判決可按。

本件原告主張被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間之消費借貸債權55萬元不存在，被告則辯稱其與許浪‧雅衛（即林水金）二人間消費借貸意思表示合致，並已交付借款，消費借貸債權55萬元存在等語，則揆諸上開說明，自應由貸與人即被告王美莉就交付金錢予債務人許浪‧雅衛（即林水金）之事實，負舉證責任。

⑵被告主張債務人許浪‧雅衛（即林水金）自96年2 月16日起，先後於上揭時間，各簽發小額本票向被告王美莉分別借款3 萬元、5 萬元、2 萬元及9 萬元，共計19萬元，因係小額借款，故以許浪‧雅衛所簽發之本票作為借款憑據。

嗣許浪‧雅衛復於96年6 月5 日至被告住處，要求借貸36萬元，因前開借貸款項尚未清償，被告乃要求許浪‧雅衛提供擔保品，許浪‧雅衛表示其所有前開6 筆土地，可設定抵押權予被告作為借款擔保，雙方旋於同日簽訂「土地抵押權設定契約書」，然因許浪‧雅衛攜帶證件未齊，雙方約定於96年6 月12日補其印鑑證明正本及6 筆土地所有權狀原本交付被告，同日送交南投縣埔里地政事務所申請辦理抵押權設定登記。

同日許浪‧雅衛（即林水金）並出具切結書交付被告等情，業據被告提有土地抵押權設定契約書、約定書、土地所有權狀、切結書、他項權利證明書及許浪‧雅衛（即林水金）所簽發交付被告之本票6 張在卷可按（見本院卷第53頁至79頁），原告對被告所提證據之形式並不爭執其真正（見本院卷第92頁至93頁），按在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，固應由被告就債權存在之事實負舉證責任；

惟原告請求確認之債權，倘係票據（票款）債權時，由於票據具有無因性（抽象性或無色性）之特質，票據行為一經成立後，即與其基礎之原因關係各自獨立，而完全不沾染原因關係之色彩。

票據權利之行使不以其原因關係存在為前提，原因關係不存在或無效，並不影響票據行為之效力，執票人仍得依票據文義行使權利。

因此，於票據債務人請求確認票據債權不存在時，執票人僅須就該票據之真實，即票據是否為發票人作成之事實，負證明之責，至於執票人對於該票據作成之原因為何，則無庸證明。

如票據債務人依票據法第十三條規定主張其與執票人間有抗辯事由存在時，原則上仍應由票據債務人負舉證責任，以貫徹票據無因性之本質，與維護票據之流通性。

最高法院102年度台上字第466 號裁判要旨可參。

本件被告所提出由債務人許浪‧雅衛（即林水金）所簽發交付被告，以作為清償擔保之本票6 張，原告對其形式真正既不爭執，則被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間之票據關係即屬存在；

而原告主張被告與許浪‧雅衛（即林水金）間之消費借貸原因關係不存在，此部分被告提出土地抵押權設定契約書、約定書及許浪‧雅衛（即林水金）之切結書為證，原告亦不否認其形式之真正，而依該切結書記載：「立切結書人林水金，本人所有坐落南投縣○○鄉○○段000 地號及南投縣仁愛鄉瑞岩段1106、1201、1260、1545、262 等地號土地共陸筆，向王美莉設定抵押借款，本人愉悅狀態下同意。

如不依約按時繳付利息逾三個月，視同本人放棄產權。

債權人王美莉得免移送法院拍賣而直接過戶承受，擔保務提供人兼債務人絕無異議。

立切結書人恐空口無憑，特立切結書乙份由債權人留存。

此致王美莉…」，並於背面補記載：「已事先用印（過戶）備件，債權人確需於債務人逾三個月未繳付利息，方可過戶，借款金額以實際簽付之本票金額為準。

如印鑑證明書超越有效期限，債務人須提供給債權人保管。

林水金。」

等文字，有該切結書在卷可憑（見本院卷第71頁至72頁），原告對其形式真正既不爭執，則債務人許浪‧雅衛（即林水金）與被告間之消費借貸債權金額，即為許浪‧雅衛（即林水金）所簽發交付予被告之6 張本票金額，即已甚明。

⑶雖原告主張票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。

如被告參與分配之本票係債務人作為向被告借款之擔保，被告自應就消費借貸關係存在之事實，負舉證責任等語。

雖被告未提出其每次貸與之資金來源，然衡諸被告與債務人許浪‧雅衛之借貸迄今已9 年，並分6 次之借貸，且有4 次借貸金額在10萬元以下，金額均不大，因事隔多年，其就每次貸與金額，令其提出每次提款之資金來源證明，已有所難；

況一般民間經常持有現金10萬元以為隨時備用者，並非少見，而於借貸時將其現實持有之現金交付借款人，故就小額借貸，即無從提出每次提款之證明，則客觀上已難就每次貸與金額提出相符之資金來源（提款證明），以資證明。

是被告雖未提出其貸與債務人許浪‧雅衛之每次提款證明，尚難據此而謂其與債務人許浪‧雅衛間之借貸關係不存在。

惟揆諸原告對被告所提之上開債務人許浪‧雅衛（即林水金）所簽發交付予被告如附表所示之本票6 張及切結書、土地抵押權設定契約書、約定書等證據之形式真正均不爭執，而債務人許浪‧雅衛（即林水金）實際向被告借款之金額，以其實際簽付之本票金額為準，並經債務人許浪‧雅衛（即林水金）於其所簽切結書中記載明確，有該切結書在卷可參；

再徵之債務人許浪‧雅衛（即林水金）於向被告借得上開55萬元後，並未依約定繳付利息，被告前曾聲請拍賣抵押物程序，因抵押權所擔保之債權清償期尚未屆至，而遭本院裁定駁回；

並於97年9 月間由被告之夫林慶昌聲請本院就系爭6 張本票裁定准予強制執行，並為確定，亦有本院97年度司拍字第131 號及97年度票字第64號民事裁定、確定證明書在卷可證（見本院卷第99頁至105 頁），且訴外人許浪‧雅衛隱匿南投縣○○鄉○○段000 地號已出租他人使用之事實，被告曾委任律師於100 年10月5 日發函通知許浪‧雅衛出面協商債務清償事宜，許浪‧雅衛收受該通知函後竟置之不理，依一般生活經驗法則，如被告與許浪‧雅衛間並無借款55萬元之抵押債權存在，則被告自無必要依法主張權利，及委請律師發函請求其出面協商清償債務事宜？且債務人許浪‧雅衛如未積欠被告系爭55萬元之債權，則其於收受被告聲請本票准予強制執行，及委請律師發函時，衡諸常情，焉有不為異議之理？乃本件債務人許浪‧雅衛於收受本票准予強制執行及上開律師函，均無異議，復查無證據足證被告王美莉與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間就系爭抵押債權，有何通謀虛偽意思表示，或有無效、得撤銷之原因。

是本件綜合上情，被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間設定系爭抵押權所擔保之消費借貸債權55萬元，堪認為存在，被告所辯，為屬可採。

原告主張被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間之抵押債權不存在，則不足採。

4、基上所述，被告於本院104 年司執字第21351 號強制執行事件，拍賣抵押物時，依被告所提上開證據，已足認被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間設定系爭抵押權所擔保之消費借貸債權55萬元存在。

（二）原告請求本院104 年度司執字第21351 號強制執行事件，所作成之強制執行金額計算書分配表，其分配次序7 即被告王美莉所受分配之第一順位抵押權550,000 元應予剔除，不列入分配，為無理由：原告主張被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間設定系爭抵押權所擔保之消費借貸債權55萬元，並不存在，請求本院104 年度司執字第21351 號強制執行事件，所作成之強制執行金額計算書分配表，其分配次序7 即被告王美莉所受分配之第一順位抵押權550,000 元應予剔除，不列入分配。

為被告所否認，並提出前開證據為證，經查，被告於本院104 年司執字第21351 號強制執行事件，拍賣抵押物時，依被告所提上開證據，已足認被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間設定系爭抵押權所擔保之消費借貸債權55萬元存在，已如前述，則被告與債務人許浪‧雅衛（即林水金）間就標的物即系爭土地之交換價值將予以變價，以優先清償其擔保債權時，其設定之系爭抵押權已有擔保債權存在，且從抵押權依當事人合意之內容及登記上之記載，並無擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，而無違反成立上之從屬性。

被告之抵押債權55萬元於拍賣抵押物時，既有存在，原告主張系爭抵押債權不存在，請求本院104 年度司執字第21351 號強制執行事件，所作成之強制執行金額計算書分配表，其分配次序7 即被告王美莉所受分配之第一順位抵押權550,000 元應予剔除，不列入分配，即為無理由，不應准許。

五、綜上所述，原告依強制執行法第39條之規定，提起分配表異議之訴，請求本院104 年度司執字第21351號強制執行事件，所作成之強制執行金額計算書分配表，其分配次序7 即被告王美莉所受分配之第一順位抵押權550,000 元應予剔除，不列入分配，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、本件訴訟費用新臺幣3,750 元，應由敗訴之原告負擔，爰確定如主文第2項所示。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 林錫凱
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│附表：                                                    │
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│編號│發  票  日    │票面金額  │到  期  日  │票據號碼  │
│    │              │（新臺幣）│            │          │
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│01  │96年2月16日   │30,000元  │未記載      │CH688422  │
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│02  │96年2月26日   │50,000元  │未記載      │CH688424  │
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│03  │96年3月6 日   │20,000元  │未記載      │CH379177  │
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│04  │96年3月23日   │90,000元  │未記載      │CH379182  │
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│05  │96年6月12日   │100,000 元│未記載      │CH379159  │
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│06  │96年6月22日   │260,000 元│未記載      │CH590907  │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 蕭元鳴