南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,106,埔簡,42,20170529,1

臺灣南投地方法院民事簡易判決 106年度埔簡字第42號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 吳春臺
訴訟代理人 賴皆穎律師
被 告 陳逸松
兼上一人
送達代收人 陳侑蘭
被 告 陳志美
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於106 年5 月15日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

本院一百零四年度司執字第一七五七七號清償票款強制執行事件於民國一百零六年一月十日製作之分配表，次序6 所列被告第一順位抵押權、債權新臺幣肆萬元，本金及利息之分配金額共計新臺幣肆拾壹萬陸仟貳佰壹拾玖元部分，應予剔除，不得列入分配。

訴訟費用新臺幣貳仟捌佰柒拾元由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告陳逸松、陳志美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

（一）按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立之從屬性，又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨）。

再按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告生名參與分配之債權不存在為異議之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應由主張債權存在之被告負舉證之責。

（最高法院101 年度台上字第904 號判決）。

又確認法律關係不存在之訴，如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170 號、20年上字第700 號判例意旨參照）。

本件原告向鈞院民事執行處104年度司執字第17577 號強制執行事件，陳報對債務人梁清山之債權金額為新臺幣（下同）964,814 元，現被告間因其被繼承人陳蔡瀞子與債務人梁清山之設立抵押權行為，致原告債權受影響甚鉅，故原告對被告持有之抵權所擔保之債權，關於約定利息數額及時效等存有疑義，又就接近證據之難易言，對於抵押權設定及其所擔保之債權是否為真正，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較義舉證之當事人負擔，即由被告就其資力與資金流向等積極事實負舉證之責，自較符合平正義原則。

（二）次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。

（最高法院69年台抗字第240 號判例參照）。

又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。

他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言（最高法院99年度台上字第1107號判決要旨），被告之系爭債權業已時效完成，然執行債務人迄未對被告為此項請求之抗辯，自屬怠於行使其基於債務人地位請求抗辯之權利，原告為保全債權，自得以自己之名義，代位債務人梁清山向被告提起時效抗辯，被告就系爭分配表所示之分配金額，自屬不得參與分配。

（三）爰依強制執行法第41條之規定，提起本件，並聲明：鈞院104 年度司執德字第17577 號清償票款強制執行事件，於民國106 年1 月10日製作之強制執行金額分配表，其中分配次序6 被告間所受分配金額新臺幣（下同）416,219 元部分，應予剔除，不得列入分配。

三、被告陳侑蘭則以：被告陳侑蘭等3 人為系爭強制執行之債務人梁清山土地之第一順位抵押權人，該抵押權係被告等3人係繼承自母親陳蔡瀞子。

被告等3 人之母於58年4 月23日出借4 萬元予債務人梁有才（即梁清山之父），而以梁有才所有坐落南投縣○○鄉○○段000000地號土地，設定抵押權予被告等3 人之母，約定利息為每百元日息七分零厘，抵押權證書字號為水字第000110號，此有被告於105 年5 月27日聲明參與分配所提之土地登記第一類謄本及土地登記簿謄本可參，而梁有才死亡後，由梁清山繼承上開土地而為債務人，亦未清償上開借款及利息，被告陳侑蘭等3 人所繼承之第一順位抵押權所擔保之債權，尚屬存在，自得參與分配等語，並聲明：原告之訴駁回。

被告陳逸松、陳志美則經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀為聲明或陳述。

四、兩造不爭執之事項：

（一）坐落南投縣○○鄉○○段000000地號土地，原為訴外人梁有才所有，於58年4 月25日設定抵押權予被告陳侑蘭等3人之母陳蔡瀞子，擔保債權金額4 萬元，存續期間為58年4 月23日至58年10月22日，利息每百元日息金七分零厘，設定權利範圍1 分之1 。

陳蔡瀞子於104 年9 月17日死亡，由被告等3 人繼承上開抵押權及所擔保之債權。

（二）梁有才死亡後，前項土地由梁清山於67年11月10日繼承登記為所有人。

上開抵押權，迄今未塗銷登記。

五、本件爭點及本院之判斷：原告主張之事實，為被告陳侑蘭所否認，並以前揭情詞置辯，被告陳逸松、陳志美則經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀為利己答辯或聲明證據以供調查。

是本件應審究之爭點在於：原告主張代位債務人梁清山之抗辯權而抗辯系爭債權之本金、利息請求權已罹於消滅時效，而拒絕給付，被告陳侑蘭等3 人之第一順位抵押權及其所擔保之債權請求權是否存在？原告主張系爭債權之本金、利息請求權已罹於消滅時效而不存在，被告陳侑蘭等3 人不得受分配，應予剔除，有無理由？本院之判斷如下：

（一）原告主張被告陳侑蘭等3 人就本院104 年度司執字第00000 號強制執行上開土地之拍賣金額，請求參與分配，被告陳侑蘭等3 人應舉證證明抵押權及擔保之債權尚存在等語，被告陳侑蘭則辯稱其在上開強制執行程序事件中，已於105 年5 月23日（被告答辯狀誤載為105 年5 月27日）提出系爭土地登記第一類謄本及土地登記簿謄本可佐等語，經查： 1、按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。

最高法院101年度台上字第904 號裁判意旨可資參照。

是被告等3 人自應就分配債權之存在負舉證責任。

2、經本院調取本院上開強制執行程序卷宗，被告等3 人固有於上開日期提出上開證據聲明參與分配，此有本院上開強制執行卷宗可按，惟原告主張被告之系爭債權業已時效完成，然執行債務人迄未對被告為此項請求之時效抗辯，自屬怠於行使其抗辯之權利，原告為保全債權，自得依民法第242條之規定，以自己之名義，代位債務人梁清山向被告提起時效抗辯，並拒絕給付，被告就系爭分配表所示之分配金額，自屬不得參與分配，應予剔除等語，為被告所否認。

經查：①按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第242條定有明文。

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第二百四十二條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第二百四十三條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。

最高法院69年台抗字第240 號判例可資參照。

次按消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。

他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形可言。

最高法院99年度台上字第1107號判決要旨可按。

是本件原告主張被告等3 人分配之債權，已罹於消滅時效，債務人梁清山怠於行使時效抗辯權，原告為保全債權，代位債務人梁清山對被告等3 人行使抗辯權等語，即屬有據。

②所應審究者為：被告陳侑蘭等3 人參與分配之債權，是否因原告之代位行使抗辯權，並拒絕給付，而不得受分配，應予剔除？按「請求權，因十五年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。」

「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」

「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」

民法第125條、第126條、第880條分別定有明文。

系爭抵押權所擔保之債權清償期為58年10月22日，則自該日起算15年，系爭抵押債權請求權時效已於73年10月22日完成。

依上開說明，被告陳侑蘭等3 人應就分配債權之存在負舉證責任。

然抵押權人即被告陳侑蘭等3 人並未能舉證證明其被繼承人陳蔡瀞子，曾向債務人梁有才及其繼承人梁清山行使本件債權請求權而中斷時效，及自時效完成後起算5 年即迄78年10月22日為止，有何行使系爭抵押權之行為，則依上開規定，系爭債權即因15年間不行使，而罹於消滅時效，而系爭抵押權於債權罹於消滅時效5年間不行使，亦歸於消滅。

3、又依最高法院99年度第5 次民事庭會議決議意旨：【一、民法總則第六章消滅時效規定之立法理由：本法採德國制，消滅時效之結果，喪失其權利之請求權，而非權利本身之喪失。

請求權經若干年不行使而消滅，蓋期交易之安全、維持社會之秩序。

明確指出債務人於時效完成後行使抗辯權時，將使該當權利之請求權歸於消滅。

二、司法院院字第二四二四號解釋：「請求權之消滅時效完成後，民法第一百四十四條第一項僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅，若債務人未以消滅時效之完成為拒絕給付之抗辯，法院自不得據此即認請求權已消滅」，及本院二十九年上字第一一九五⑵號判例：「民法第一百四十四條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。」

亦指出，債務人於請求權時效期間屆滿時，取得時效抗辯權，一經行使抗辯權，該當請求權即歸於消滅。

三、利息債權為從權利。

已屆期之利息債權，因具有獨立性，而有法定（五年）請求權時效期間之適用。

而主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第一百四十六條定有明文。

此從權利應包括已屆期之遲延利息在內。

此觀該條文立法理由：「謹按權利有主從之別，從權利之時效，雖未完成，而主權利既因時效而消滅，則從權利亦隨之消滅，此蓋以從隨主之原則也」亦明。

蓋僅獨立之請求權才有其獨特之請求權時效期間，未屆期之利息，債權人既無請求權，自無請求權時效期間是否完成之問題。

四、欠債還債，天經地義。

債權人固應予保護，然因債權人之事由，使權利處於睡眠狀態，則為期交易安全、維持社會秩序，而有時效制度之設計。

債務人於時效完成時，得行使抗辯權。

一經行使抗辯權，該當權利之請求權即歸於消滅，從權利之時效雖未完成，亦隨之而消滅。

此為時效制度之使然。

】，是本件被告陳侑蘭等3 人之分配債權即本金與利息，已罹於15年消滅時效，其抵押權亦已於擔保之債權罹於消滅時效後5 年未行使而消滅，債務人梁清山怠於行使抗辯權，原告為保全其債權，代位行使債務人對被告之時效抗辯權，則被告3 人之本金及利息債權請求權，即歸於消滅，債務人自得拒絕給付。

從而，原告主張被告陳侑蘭等3 人之分配債權請求權，已歸於消滅，應屬可採。

（二）原告主張被告陳侑蘭等3 人之分配債權即本金與利息，已罹於15年消滅時效，其抵押權亦已於擔保之債權罹於消滅時效後5 年未行使而消滅，債務人梁清山怠於行使抗辯權，原告為保全其債權，代位行使債務人對被告之時效抗辯權，則被告3 人之本金及利息債權請求權，即歸於消滅，債務人自得拒絕給付，被告陳侑蘭等3 人之分配債權自不得受分配，應予剔除等語，為被告所否認。

按「時效完成後，債務人得拒絕給付。

請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；

其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。」

民法第144條定有明文。

本件原告代位債務人梁清山行使時效消滅之抗辯權，依上開說明，他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，則被告陳侑蘭等3 人之分配債權即本金與利息請求權，已因原告代位債務人梁清山為時效抗辯，而歸於消滅，債務人梁清山即得拒絕給付。

從而，被告3 人之分配債權請求權，既由原告代位行使時效抗辯權，已生時效抗辯之效力，而歸於消滅，則原告主張被告陳侑蘭等3 人之分配債權，應予剔除，不得列入分配，即為有理由。

六、綜上所述，原告依強制執行法第41條之規定，提起本件分配表異議之訴，請求本院104 年度司執字第17577 號清償票款強制執行事件於106 年1 月10日製作之分配表，次序6 所列被告債權4 萬元，本金及利息之分配金額共計416,219 元部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、本件訴訟費用新臺幣2,870 元，應由敗訴之被告共同負擔，爰裁判如主文第2項所示。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，第85條第1項前段。

中 華 民 國 106 年 5 月 29 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 蕭元鳴