南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,106,投簡,107,20170510,1

臺灣南投地方法院民事簡易判決 106年度投簡字第107號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 粘舜強
被 告 吳偵維
黃薽誼（原名黃美玲）
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於106 年5 月9 日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認被告間就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○○○○地號（面積一○○一平方公尺、權利範圍一分之ㄧ）之土地，經南投縣竹山地政事務所以一百零二年竹普資字第○一三五三○號收件，於民國一百零二年三月十八日登記設定新臺幣貳拾萬元之最高限額抵押權（設定權利範圍一分之一）所擔保之債權不存在。

被告黃薽誼應將前項所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟參佰參拾元由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：被告吳偵維積欠原告新臺幣（下同）125,156 元，及其中23,640元自民國102 年10月22日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，及30,890元自102 年10月22日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，經原告聲請鈞院核發102 年度司促字第7353號，並為確定。

屢經催討，皆未獲清償。

嗣原告持上開執行名義聲請鈞院民事執行處以104年度司執字第543 號對被告吳偵維財產為強制執行時，始發現被告吳偵維於102 年3 月18日將其所有坐落南投縣○○鎮○○段000000000 地號（面積1,001 平方公尺、權利範圍1分之1 ）之土地，登記設定20萬元之最高限額抵押權予其配偶即被告黃薽誼，致執行法院認拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法自系爭不動產取償，是被告間所設定之系爭抵押權已妨礙原告債權之獲償。

而系爭不動產所設定之抵押權，並無存續期間、利息、遲延利息之記載，顯與常理有違，該抵押權所擔保之債權，應屬不存在。

原告提起本件確認抵押債權不存在，並請求塗銷抵押權設定登記，依司法院院字第2269號及最高法院42年臺上第170 號判例意旨，被告自應就系爭最高限額抵押債權存在，負舉證責任。

又抵押權設定，以債權之成立為前提，其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權設定應不生效力。

系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，被告吳偵維怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，自得依民法第113條、第242條、第767條之規定提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告吳偵維請求被告黃薽誼塗銷系爭不動產抵押權設定登記。

並聲明：如主文第1 、2 項所示。

三、被告經通知均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

（一) 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。

本件原告主張其為被告吳偵維之債權人，被告間就系爭不動產設定20萬元之最高限額抵押權登記所擔保之債權不存在，則系爭抵押債權之存否，攸關原告得否代位被告吳偵維行使排除侵害之權利，及其債權是否能獲得滿足，則原告在私法上之地位自有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告等之確認判決除去，應認本件原告有即受確認判決之法律上利益。

（二) 按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文，此視同自認之規定，依同法第436條第2項規定，亦適用於簡易訴訟程序。

本件原告主張被告吳偵維積欠其125,156 元及上開執行名義所示之利息，然屢經催討，皆未獲清償。

嗣原告對吳偵維之財產聲請本院強制執行時，始發現被告吳偵維於102 年3 月18日將其所有坐落南投縣○○鎮○○段000000000 地號（面積1,001 平方公尺、權利範圍1 分之1 ）之土地，登記設定20萬元之最高限額抵押權予其配偶即被告黃薽誼，致執行法院認拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法自系爭不動產取償，是被告間所設定之系爭抵押權已妨礙原告債權之獲償。

而系爭不動產所設定之最高限額抵押權，並無存續期間、利息、遲延利息之記載，顯與常情有違，並無受擔保之債權存在之事實，業據原告提出與其所述相符之土地登記第二類謄本、本院104 年度司執字第543 號債權憑證、本院104 年3 月2 日投院裕104司執勇字第543 號函、被告吳偵維戶籍謄本、持卡人資料、放款帳戶主檔查詢、放款帳戶還款交易明細、小額信用貸款授信批覆書、現金卡申請資料、現金卡貸款約定書等件附卷為證（見本院卷第19頁至35頁、第61頁至127 頁），而記載原告上開主張之起訴狀繕本，業已送達被告，有本院送達證書在卷可稽，被告對於原告主張之事實，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，依上開說明，即視同自認，是本院依調查證據之結果，認原告上開主張自堪信為真實。

（三) 原告請求確認被告間設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告則經通知未到庭爭執，復未提出書狀為任何聲明及陳述，按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」

最高法院42年台上字第170 號判例參照。

又「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。」

亦有最高法院98年度台上字第1265號決可按。

本件原告請求確認被告間之上開最高限額抵押權所擔保之債權20萬元不存在，並請求塗銷抵押權設定登記之訴，依上開說明，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保債權20萬元存在之事實，負舉證責任，惟被告並未舉證證明該債權20萬元存在，亦未聲明證據以供調查，是原告主張被告間所設定最高限額抵押權所擔保之債權20萬元不存在，即堪信為真。

（四）末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文；

所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；

抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。

經查，系爭抵押權所擔保之債權20萬元既屬不存在，其抵押權之設定即不生效力，被告吳偵維自得請求被告黃薽誼塗銷系爭抵押權登記，惟被告吳偵維怠於行使上開塗銷權利，原告為被告吳偵維之債權人，為保全債權，自得代位請求被告吳偵維塗銷系爭最高限額抵押權登記。

（五) 綜上所述，原告請求㈠確認被告間就坐落南投縣○○鎮○○段000000000 地號（面積1,001 平方公尺、權利範圍1分之1 ）之土地，經南投縣竹山地政事務所以102 年竹普資字第013530號收件，於102 年3 月18日登記設定20萬元之最高限額抵押權（設定權利範圍1 分之1 ）所擔保之債權不存在。

㈡被告黃薽誼應將前項所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。

為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法暨舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。

六、本件訴訟費用新臺幣1,330 元，應由敗訴之被告負擔，爰裁判如主文第3項所示。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 蕭元鳴