南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,106,投簡,36,20170523,1

臺灣南投地方法院民事簡易判決 106年度投簡字第36號
原 告 陳柏元
訴訟代理人 温淑萍
阮春龍律師
複代理人 劉邦遠律師
被 告 曾松林
訴訟代理人 王士豪律師
複代理人 賴俐君
被 告 曾松彬
曾素合
曾素味
曾素月
曾鈺琇（原名曾淑貞）
曾松儀
上列當事人間返還土地事件，本院於106 年5 月9 日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

被告應將坐落南投縣○○市○○段○○○○地號土地上如附圖南投縣南投地政事務所土地複丈成果圖所示編號357 ⑴之三角形凸出雨遮、面積零點五平方公尺；

編號357 ⑵之房屋、面積一點零六平方公尺；

編號357 ⑶之屋前水泥空地、面積一點零九平方公尺拆除，並將土地返還原告。

訴訟費用由被告連帶負擔。

本判決得假執行。

惟被告如以新臺幣貳萬陸仟貳佰參拾伍元供擔保，則准免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

本件原告原起訴主張被告應將占用其所有坐落南投縣南投市○○段000 地號土地之雨遮等地上物拆除。

嗣於本院於民國106 年1 月19日會同兩造即囑託南投縣南投地政事務所測量時，原告主張僅測量被告占用原告所有坐落南投縣南投市○○段000 地號土地之三角形凸出雨遮（一二樓間與二三樓間各一個）之面積，並請求被告拆除，將土地返還原告。

南投縣南投地政事務所於106 年1 月19日測量完畢將結果函覆本院，原告於106 年3 月2 日具狀變更聲明為：㈠被告應將坐落南投縣○○市○○段○000 地號土地上如附圖南投縣南投地政事務所土地複丈成果圖所示編號357 ⑴之雨遮、面積0.5 平方公尺拆除，並將土地返還原告。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

嗣再於本院106 年3 月3 日言詞辯論時，擴張請求測量被告所占用原告上開土地之地上物面積，經南投縣南投地政事務所於106 年4 月6 日測量後將結果函覆本院，原告於106 年5 月5 日具狀變更聲明為：㈠被告應將原告所有坐落上開地號土地上如附圖南投縣南投地政事務所106 年4 月6 日複丈之土地複丈成果圖所示編號357 ⑴之三角形凸出雨遮、面積0.5 平方公尺；

編號357 ⑵之房屋、面積10.6平方公尺；

編號357 ⑶之屋前水泥空地、面積1.09平方公尺拆除，並將土地返還原告。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

核其變更聲明，其請求之基礎事實同一，且為擴張或減縮應受判決事項之聲明，與上開規定，尚無不合，應予准許。

二、本件被告曾松彬、曾素合、曾素味、曾素月、曾鈺琇、曾松儀（下稱被告曾松彬等6 人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：坐落於南投縣○○段000 地號土地（面積193.24方公尺、權利範圍1 分之1 ）為原告所有，被告等人則因繼承自其父曾金水遺留之同段356 地號土地及其上門牌號碼南投縣○○市○○路000 巷00號房屋而為公同共有人，上開二筆土地相毗鄰。

被告等人就原告之土地並無合法之占用權源，竟占用原告所有上開地號土地建有如附圖南投縣南投地政事務所106 年4 月6 日複丈之土地複丈成果圖所示357⑴之三角形凸出雨遮、面積0.5 平方公尺；

編號357 ⑵之房屋、面積1.06平方公尺；

編號357 ⑶之屋前水泥空地、面積1.09平方公尺，經原告請求被告拆除並返還占用之土地，惟被告置之不理。

爰依民法第767條之規定，提起本訴，並聲明：㈠被告應將坐落南投縣○○市○○段○000 地號土地上如附圖南投縣南投地政事務所土地複丈成果圖所示編號357⑴之三角形凸出雨遮、面積0.5 平方公尺；

編號357 ⑵之房屋、面積1.06平方公尺；

編號357 ⑶之屋前水泥空地、面積1.09平方公尺拆除，並將土地返還原告。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告曾松林則以：

（一）原告欲於其所有南投市○○段000 地號土地上興建房屋，然並未先行測量、鑑界，其施工後始發現由於被告等7人公同共有之同段132 建號建物之雨遮，致使原告無法順利請領使用執照，原告遂起訴主張被告7 人公同共有之系爭建物雨遮占用原告所有之357 地號土地云云，請求被告等7 人拆屋還地。

惟查，依106 年1 月19日鈞院履勘現場照片可知，原告請求拆除之雨遮，與被告之建物同屬鋼筋混凝土材質，換言之，雨遮應為132 建號建物二樓及三樓天花板之延伸，應計入132 建號建物二、三樓之面積，並非於建築完畢後再行施工完成。

又被告之建物已辦理第一次所有權登記，地政機關於辦理保存登記時，就建物坐落位置、面積測量明確後，始登載於建物登記謄本。

而依132建號建物登記謄本所示，係坐落於被告等人公同共有之內興段356 地號土地上。

（二）次按「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」

民法第796條之1第1項定有明文。

退萬步言，縱使鈞院認被告所有建物有占用原告357 地號土地之情事，亦非被告等7 人故意造成，反而係原告動土施工未先測量較可歸責，且雨遮與132 建號建物同為鋼筋混凝土材質，屬於132 建號建物不可分割之一部分，依上開法條規定，請求准予免為拆除。

（三）並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、被告曾松彬等6 人則經合法通知未於言詞辯論期日到場，除被告曾松彬曾具狀陳稱：被告公同共有之建物已於74年間由南投縣政府核發使用執照，並辦理第一次所有權登記，地政機關於辦理保存登記時，就建物並為測量，發給文件，被告公同共有之建物坐落土地，均屬合法，並無無權占有之情形等語外，其餘被告曾素合、曾素味、曾素月、曾鈺琇、曾松儀均未提出書狀為聲明或陳述。

四、兩造不爭執之事項：

（一）坐落於南投縣○○段000 地號土地（面積193.24方公尺、權利範圍1 分之1 ）為原告所有，被告等7 人則因繼承自其父曾金水遺留之同段356 地號土地（面積167.38平方公尺、權利範圍1 分之1 ）及其上同段132 建號即門牌號碼南投縣○○市○○路000 巷00號房屋而為公同共有人，上開二筆土地相毗鄰。

（二）原告於104 年間於其所有之上開地號土地上興建房屋，因被告等7 人所公同共有之上開建物，占用原告所有之上開地號土地，致於興建完工後，無法取得使用執照。

（三）本院於106 年1 月19日履勘現場，製有勘驗筆錄、照片，並囑託南投縣南投地政事務所測量，並製有土地複丈成果圖附卷，嗣經原告擴張請求，於106 年4 月6 日補測如附圖所示土地複丈成果圖。

被告於原告所有上開357 地號土地上占用如附圖南投縣南投地政事務所土地複丈成果圖所示編號357 ⑴之三角形凸出雨遮、面積0.5 平方公尺；

編號357 ⑵之房屋、面積1.06平方公尺；

編號357 ⑶之屋前水泥空地、面積1.09平方公尺。

五、本件爭點及本院之判斷：原告主張之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點在於：被告是否有占用原告所有之上開土地？有無合法占有權源？原告請求被告將所占用土地上之地上物拆除，並將土地返還原告，被告則抗辯原告請求拆除越界建築之地上物，所得利益甚少，而被告所受損害甚大，有民法第796條之1 定之適用，請求免除拆除，何者為有理由？本院之判斷如下：

（一）原告主張之事實，業據其提出南投縣南投地政事務所105年6 月27日複丈之土地複丈成果圖、土地登記第一類謄本各1 份為證，並經本院於106 年1 月19日履勘現場及會同南投縣南投地政事務所測量，因原告主張僅測量被告占用原告所有坐落南投縣○○市○○段000 地號土地之三角形凸出雨遮（一二樓間與二三樓間各一個）之面積，由南投縣南投地政事務所於106 年1 月19日測量結果，被告占用原告所有坐落南投縣○○市○○段○000 地號土地上如南投縣南投地政事務所106 年1 月19日複丈之土地複丈成果圖所示編號357 ⑴之雨遮、面積0.5 平方公尺。

嗣經原告於本院106 年3 月3 日言詞辯論時，擴張請求測量被告所占用原告上開土地之全部地上物面積，經本院囑託南投地政事務所於106 年4 月6 日測量結果，被告占用原告所有坐落上開地號土地上如附圖南投縣南投地政事務所106 年4 月6 日複丈之土地複丈成果圖所示編號357 ⑴之三角形凸出雨遮、面積0.5 平方公尺；

編號357 ⑵之房屋、面積1.06平方公尺；

編號357 ⑶之屋前水泥空地、面積1.09平方公尺等情，此有本院勘驗筆錄、現場照片及南投地政事務所106 年1 月19日複丈之土地複丈成果圖與106 年4 月6 日複丈如附圖所示土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第231 頁至241 頁、第247 頁至255 頁、第257 頁至259頁、第373 頁至377 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。

是被告等7 人占有原告所有內興段357 地號土地如附圖所示各編號面積之土地，應堪認定。

（二）原告主張被告占用原告所有上開357 地號土地如附圖各編號所示面積之土地，並無合法占用權源，係屬無權占有等語，為被告曾松林、曾松彬所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法地277條前段定有明文。

而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，固應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，倘被告就此已為舉證，法院即應就其所舉證據是否足以證明其占有為有正當權源，調查認定。

最高法院82年度台上字第1441號裁判要旨參照。

被告曾松林辯稱：原告請求拆除之雨遮，與被告之建物同屬鋼筋混凝土材質，換言之，雨遮應為13 2建號建物二樓及三樓天花板之延伸，應計入132 建號建物二、三樓之面積，並非於建築完畢後再行施工完成。

又被告之建物已辦理第一次所有權登記，地政機關於辦理保存登記時，就建物坐落位置、面積測量明確後，始登載於建物登記謄本。

而依132 建號建物登記謄本所示，係坐落於被告等人公同共有之內興段356 地號土地上，並無無權占有之情形等語，被告曾松彬則辯稱：被告等7 所公同共有之建物，已由南投縣政府核發使用執照，於辦理第一次所有權登記時，地政機關亦為複丈，並登記於登記謄本，並無無權占有之情事等語，並提出南投縣政府建設局使用執照、地籍圖謄本、南投縣南投地政事務所建物測量成果圖、105 年7 月5 日複丈之土地複丈成果圖、建築設計圖等件影本為證（見本院卷第149 頁至163 頁）。

然查：被告所繼承自被繼承人曾金水所遺之系爭132 建號建物，依被告所提南投縣政府建設局使用執照，係於74年4 月22日所核發，有該使用執照1 紙在卷可參（見本院卷第149 頁）。

惟按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。

依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。

次按，申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；

而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為八十四年七月十二日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定（按現行土地登記規則第78條規定：申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。

但在中華民國一百零二年十月一日以後領有使用執照之建物，檢附依使用執照竣工平面圖繪製及簽證之建物標示圖辦理登記者，不在此限。

第79條第1項規定：申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。

）。

足見建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，均無確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有其基地。

尤以建築物使用執照或第一次所有權登記經主管機關撤銷時，更難據以主張對其基地為有合法占有權源。

最高法院96年度台上字第1110號民事裁判可資參照。

準此，縱被告之建物已由南投縣政府建設局核發使用執照，並辦理第一次所有權登記，地政機關於辦理保存登記時，就建物坐落位置、面積測量明確後，登載於建物登記謄本，亦無從認定建築管理機關就建築物所核發之使用執照，及地政機關就建物所有權第一次登記前所為之建物勘測，有確認其建築物所占基地實體上權源之作用，要難以其取得建築管理機關所發建築物使用執照或地政機關就建築物所有權第一次登記，主張係有權占有原告所有之內興段357 地號土地。

是被告曾松林、曾松彬此部分所辯，並不足採。

原告主張被告無權占有其所有上開土地如附圖所示各編號面積之土地，係屬無權占有，為屬可採。

（三）原告主張被告無權占有其上開土地，爰依民法第767條之規定，請求被告應將地上物拆除，並將土地返還原告等語，被告曾松林則辯稱：縱認被告所有建物有占用原告357地號土地之情事，亦非被告等7 人故意造成，反而係原告動土施工未先測量較可歸責，且雨遮與132 建號建物同為鋼筋混凝土材質，屬於132 建號建物不可分割之一部分，是依民法第796條之1第1項規定，請求准予免為拆除等語。

經查： 1、按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條所明定。

惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證責任。

且此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。

倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於原建房屋之整體，即無該條規定之適用。

（最高法院67年台上字第800號判例、86年度台上字第651 號、第813 號及82年度台上字第1867號判決要旨可資參照。

）。

查本件被告並未能舉證證明其逾越疆界建築時，原告有知其越界而不即提出異議之事實，且依被告所提南投縣政府建設局核發之系爭建物使用執照，其核發日期係在74年4 月22日，而原告取得系爭357 地號土地則係在103 年11月27日，此分別有被告所提系爭建物使用執照及原告所提357 地號土地登記第一類謄本在卷可佐（見本院卷第31頁、第149 頁），顯見被告等7 人之被繼承人曾金水逾越疆界建築系爭建物時，原告並無從知悉其越界建築而即時提出異議之可能。

依上開說明，自無民法第796條規定之適用。

2、雖被告曾松林辯稱：縱認被告所有建物有占用原告357 地號土地之情事，亦非被告等7 人故意造成，反而係原告動土施工未先測量較可歸責，且雨遮與132 建號建物同為鋼筋混凝土材質，屬於132 建號建物不可分割之一部分，是依民法第796條之1第1項規定，請求准予免為拆除等語，惟為原告所否認。

按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。

民法第796條之1第1項定有明文。

其立法理由謂：「對於不符合第七百九十六條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。

然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。

為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院六十七年台上字第八００號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第三十九條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。

但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第一項。」

。

亦即土地所有人越界建築房屋不符第796條之規定，鄰地所有人對之行使所有權物上請求權請求除去或變更其房屋時，除土地所有人之越界係出於故意者外，民法例外的賦予法院裁量權，得於一定條件下，讓越界之土地所有人可免為全部或一部之移去或變更。

本條之增設實質上乃土地所有人行使物上請求權應符合第148條第1項規定之具體化，故條文所稱公共利益自可與第148條所定者作相同之解釋。

且所謂當事人利益係包括鄰地所有人及土地所有人雙方之利益，而上述利益之比較，依最高法院71年台上字第737 號判例要旨：查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。

準此，應參酌都市計畫法第39條規定考慮越界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，兼顧社會之經濟利益及當事人雙方之權益。

3、查被告越界建築占有原告所有上開地號土地如附圖所示編號357 ⑴之三角形凸出雨遮、面積0.5 平方公尺；

編號357 ⑵之房屋、面積1.06平方公尺；

編號357 ⑶之屋前水泥空地、面積1.09平方公尺，已如前述，被告占用之雨遮、房屋、水泥空地部分，其面積共計雖僅2.65平方公尺，然與原告所興建之房屋，緊密相鄰，且其雨遮部分，係在原告之房屋前面牆壁上，有本院勘驗筆錄及現場照片可按（見本院卷第231 頁至241 頁、第249 頁至251 頁），又本件原告於104 年間於其所有之上開地號土地上興建房屋，因被告等7 人所公同共有之上開建物，占用原告所有之上開地號土地，致於興建完工後，無法取得使用執照等情，為兩造所不爭執，則原告所有如附圖所示各編號面積之土地如由被告占用，免為拆除，則原告所建築房屋之法定空地及容積率勢必減少，而導致無法取得使用執照，其所受損害，將較被告越界建築之建物拆除所受之損害為大，再參諸現代建築拆除技術已臻精良進步，如拆除被告等7 人所占有之上開雨遮、房屋（應為牆壁之一部分）及水泥空地，客觀上尚不致造成被告房屋之主體結構受損，而致傾圯倒榻；

國家社會亦不致因而受有重大之損失。

是本院斟酌上情，認原告請求被告應將越界建築如附圖所示編號357 ⑴之三角形凸出雨遮、面積0.5 平方公尺；

編號357 ⑵之房屋、面積1.06平方公尺；

編號357 ⑶之屋前水泥空地、面積1.09平方公尺拆除，係屬正當權利之行使，尚非以損害被告為主要目的，其請求為有理由，被告所辯，則不足採。

（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

本件被告占用原告所有如附圖所示各編號面積之土地，被告並未能舉證證明有何合法占用之權源，且無依民法第796條之1第1項所規定得免為全部拆除之理由，原告請求予以拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將原告所有坐落上開地號土地上如附圖南投縣南投地政事務所106 年4 月6 日複丈之土地複丈成果圖所示編號357 ⑴之三角形凸出雨遮、面積0.5 平方公尺；

編號357⑵ 之房屋、面積1.06平方公尺；

編號357 ⑶之屋前水泥空地、面積1.09平方公尺拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、本件係適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。

原告聲明願供擔保請准宣告假執行，無非係促請本院依職權為假執行之發動，自無庸予以准駁。

被告曾松林聲明願供擔保，請准免為假執行，為有利益於全體公同共有人，其效力及於全體，且核於法並無不合，爰酌定相當金額准許之。

又本件訴訟費用，應由敗訴之被告連帶負擔，爰裁判如主文第2項所示。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 蕭元鳴