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臺灣南投地方法院民事簡易判決
112年度投簡字第297號
原 告 林聖凱
被 告 立昇不動產經紀行
法定代理人 李佳靜
訴訟代理人 郭元結
陳 健律師
被 告 陳啓明
藍景盛
上 一 人
訴訟代理人 戴連宏律師
複代理人 江彥儀
被 告 藍金生
上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣臺中地方法院臺中簡易庭以111年度中簡字第3421號裁定移轉管轄前來，本院於民國112年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告藍金生經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠先位部分：⒈原告於民國110年2月1日與被告立昇不動產經紀行（即惠双房屋興大加盟店）之營業員即被告陳啓明（於執行業務時以陳泓宇為名）簽訂新臺幣（下同）450萬元作為承購價格為買賣條件之買方議價委託書（下稱委託書），並給付5萬元作為斡旋金用以購買南投縣○○鎮○○路000號房屋及其坐落之土地（下稱系爭不動產）。
110年3月1日被告陳啓明以賣家代理人身分通知原告並稱被告藍景盛、藍金生願意接受承受價格而議價成功，而依委託書第5條議價條件第2項：「議價成功，買賣契約成立生效」買賣雙方應受本契約條款拘束。
被告陳啓明依委託書之約定通知原告須補足承購價額1成做為定金，原告亦依契約規定於110年3月3日給予40萬元從而補足總額45萬元作為買房定金，被告陳啓明則簽收領據表示必將定金交付被告藍景盛、藍金生，雙方並約定於110年5月22日簽訂書面契約，然而被告藍景盛、藍金生卻一再以土地鑑界作業為由遲延推諉拒不簽約亦未交屋。
詎料110年7月5日被告藍景盛來電告知反悔不願意出賣系爭不動產，然而，既然被告藍景盛、藍金生已授權被告立昇不動產經紀行出售系爭不動產，若不同意收受定金，應明確排除或告知原告。
再者，被告藍景盛、藍金生於000年0月0日以480萬元賣出系爭不動產，經扣除議價期間，幾乎是在原告被通知被告藍景盛、藍金生同意出賣系爭不動產即原告給付定金後急速賣出，若被告藍景盛、藍金生不知情，那被告陳啓明豈非虛工。
是以依委託書第5條第5項之規定，被告藍景盛、藍金生具可歸責事由，被告藍景盛、藍金生應給付定金之一倍作為違約定金，而被告陳啓明依委託書第5條第1項買賣雙方代理人，自應同與被告藍景盛、藍金生同負連帶責任等語。
⒉並為先位聲明：㈠被告陳啓明、藍景盛、藍金生應連帶給付原告45萬元。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位部分：⒈原告與被告立昇不動產經紀、陳啓明簽訂議價委託書，依契約內容應為原告之受託人及代理人，本應依誠實信用方法執行代理委託事務及購買系爭不動產。
被告陳啓明於110年3月1日代理屋主即被告藍景盛、藍金生因議價成功而使買賣契約成立生效後，原告於111年7月上網搜尋時價登錄資訊時，發現被告陳啓明於111年3月3日收取原告定金後，竟幾乎於同時於110年4月將系爭不動產以480萬元賣予其他人，違反民法第540條、第544條、第567條，甚至違反刑法背信罪章規定，依民法第184條第2項，對原告負損害賠償責任。
又依民法第110條，被告立昇不動產經紀行、陳啓明逾越代理權限而代為使契約成立生效，應賠償信賴利益，即應賠償45萬元作為賠償原告前向原租屋押金損失，及原告購至系爭不動產係經營飲料店使用，因無店面而加盟金遭沒收之損失。
又被告陳啓明為被告立昇不動產經紀行服勞務而受其監督，被告陳啓明於110年4月1日結束與被告立昇不動產經紀行不動產經紀營業員工作，更可說明於原告與被告立昇不動產經紀行之契約關係乃在被告陳啓明任職期間，被告立昇不動產經紀行就被告陳啓明執行業務具指揮監督關係，就此部分亦應負連帶責任，被告立昇不動產經紀行不得以無承攬關係或現已離職等詞推諉。
爰依民法第110條、第184條後段、消費者保護法第7條、民法第188條、第544條提起備位部分訴訟等語。
⒉並備位聲明：㈠被告立昇不動產經紀行、陳啓明應連帶給付原告45萬元。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則答辯以：㈠被告立昇不動產經紀行則以：⒈被告陳啓明與被告立昇不動產經紀行為承攬契約，非僱傭，在未有代書來被告立昇不動產經紀行簽約時，屬於被告陳啓明個人行為。
在斡旋單上屋主並沒有簽名，沒有轉為定金的情況，斡旋單也沒有交給被告立昇不動產經紀行，被告立昇不動產經紀行沒有責任。
⒉被告立昇不動產經紀行未對被告陳啓明實施勞務之方式、時間、地點給予指示或安排，如何實施勞務均由被告陳啓明決定，難謂被告立昇不動產經紀行對被告陳啓明有監督之責，被告立昇不動產經紀行與被告陳啓明間係承攬關係，自無民法188條規定之適用。
縱本院認被告立昇不動產經紀行與被告陳啓明間係僱傭關係，然原告所述被告陳啓明之行為已非被告立昇不動產經紀行所能監督控制，縱使被告立昇不動產經紀行已盡監督職責，仍難免被告陳啓明另有私心而為，故被告自得依民法第188條第1項之規定主張免責。
⒊被告陳啓明固然與買方即原告簽訂議價委託書，但充其量只能說買方與賣方之間就買賣價金有共識，是否即能認定雙方買賣契約成立，並非無疑。
被告陳啓明與賣方即被告藍景盛簽訂議價委託書，而被告藍景盛委託價原為789萬元，嗣變更為530萬元，足徵被告藍景盛委託授權代理之範圍應僅於530萬元以上，低於此價格並非賣方即被告被告藍景盛所授權之範圍。
被告陳啓明向買方即原告謊稱屋主即被告藍景盛同意以450萬元出售，顯已逾越賣方授權之範圍，屬無權代理，依民法第170條第1項規定，對於賣方即被告藍景盛不生效力，是原告與被告藍景盛並未成立買賣契約。
況系爭不動產出售予第三人之實價登錄價格為480萬元，原告所出價格亦顯然低於時價登錄之成交價，絕無成交之可能，既然買賣雙方並未就價金達成共識，自難成立買賣契約，自無所謂加倍返還定金45萬元之問題。
⒋被告陳啓明以買賣契約成立為名，使原告於交付斡旋金5萬元後，再交付40萬元作為買賣契約之定金，事後被告陳啓明業已將所收受45萬元全數返還原告，原告於本件起訴所請求者乃係認為定金加倍返還之數額，並非原告交付被告陳啓明之斡旋金5萬元、40萬元，原告應舉證說明本件原告有何損害等語抗辯。
⒌並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告陳啓明辯以：原告看到分類廣告說要買房子，出價450萬元，被告藍景盛委託我以580萬元出售，原告出價與屋主要求有差距，我沒有回報給被告立昇不動產經紀行，就把物件與被告藍景盛斡旋，告知被告藍景盛原告要以450萬跟他買，被告藍景盛說這個價錢不會賣，且有人以更高價欲購買，所以我把斡旋金及定金交給原告，但原告都不來拿，後來我才跟業務把這45元萬斡旋金交到原告父親，斡旋不代表物件成立，是要屋主同意賣，在代書簽約下才是正式合約，斡旋是價錢談談看，不是出多少錢就一定要賣。
本件未送代書簽約，被告藍景盛沒有同意，亦無簽約，我與被告立昇不動產經紀行是承攬關係語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告藍景盛則以：⒈被告藍景盛不認識原告，從頭到尾不知道有買方，也不知道有定金，被告藍景盛沒有與原告簽約，也沒有跟原告斡旋。
被告藍景盛於109年11月15日與被告立昇不動產經紀行簽訂一般委託銷售契約書，被告藍景盛經由被告立昇不動產經紀行之居間，於110年1月17日與訴外人葉庭瑜簽訂不動產買賣契約書，並以總價488萬元將系爭不動產出售予訴外人葉庭瑜，足徵被告立昇不動產經紀行當時已完成居間義務，被告立昇不動產經紀行所屬營業員即被告陳啓明嗣後仍冒用被告藍景盛代理人名義向原告收取斡旋金通知補足定金之行為，實均與被告藍景盛無涉。
⒉被告立昇不動產經紀行、陳啓明均未將原告所稱之買方議價委託書、斡旋金或定金送交給被告藍景盛，被告藍景盛對於原告所稱支付之斡旋金或補足之定金等節實毫無所悉，而觀諸原證一買方議價委託書上關於賣家是否同意依議價委託書條件出售欄位上，並無被告藍景盛之簽名、蓋章，則被告陳啓明既未將買方議價委託書送達被告藍景盛，自無所謂議價成功之情事。
⒊被告藍景盛並未授權被告立昇不動產經紀行代為收受買方支付之定金，且被告藍景盛亦無事後同意，被告陳啓明擅自向原告收取定金之行為，既已違反被告藍景盛與被告立昇不動產經紀行間所簽訂一般委託銷售契約之約定，僅為被告陳啓明冒用被告藍景盛名義所為之個人行為，原告依買方議價委託書第5條第5點約定，向被告藍景盛請求加倍返還已收之定金，顯屬無據等語抗辯。
⒋並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣被告藍金生雖未於言詞辯論期日到場，惟於112年9月5日具狀辯以：被告藍金生與被告立昇不動產經紀行並未簽立任何契約，亦未委託被告立昇不動產經紀行銷售系爭不動產，原告依買方議價委託書第5條約定請求被告藍金生給付違約金，顯無理由。
被告藍金生對原告所稱與被告立昇不動產經紀行或銷售人員被告陳啓明間收受斡旋金、定金等事並不知情，被告立昇不動產經紀行、陳啓明之行為與被告藍金生完全無關等語抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷： ㈠原告與被告立昇不動產經紀行之營業員即被告陳啓明就系爭不動產簽立買方議價委託書（下稱系爭議價委託書），承購價格為450萬元，委託議價期間自112年2月1日起至110年5月22日，並支付5萬元作為議價金等情，有系爭議價委託書為證（見臺灣臺中地方法院臺中簡易庭111年度中簡字第3421號卷，下稱中簡卷，第19至20頁），為被告等人所不爭執，此部分事實首堪認定。
㈡原告主張系爭不動產因可歸責於被告藍景盛、藍金生之事由致未能簽訂買賣契約，依系爭議價委託書第5條第5項後段之約定，請求加倍返還定金，惟被告藍景盛、藍金生所否認，並以前開情詞置辯。
經查：⒈觀諸系爭議價委託書第5條第2項約定：「委託期間內賣方接受買方之承購價格與條件時，即為議價成功，買賣契約成立生效，受託人並得代理買方將議價金充為定金交予賣方」；
同條第4項約定：「議價成功後，買方應於三日內補足購買總價百分之五以上現金為定金。
買方與賣方應於議價金轉為定金之日起五日內簽定書面買賣契約」；
同條第5項約定：「議價金轉為定金後，因可歸責於買方之事由致無法簽訂書面買賣契約時，定金由賣方沒收；
因可歸責於賣方之事由致無法簽訂書面買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金」等內容，且系爭議價委託書右下方並有供賣方簽名同意或不同意依本議價委託書上之條件出售之欄位（見中簡第19頁卷），可知原告給付之上開議價金（即斡旋金）如要轉為買賣契約之立約定金者，必須以賣方於委託斡旋期間內同意原告所提出之承買總價金額為其要件。
準此，系爭不動產之買賣契約是否成立，已明確約定以原告出具之系爭議價委託書是否經賣方簽章同意為判斷基準，且若賣方簽章同意致買賣契約成立時，被告立昇不動產經紀行得代理買方即原告，將該斡旋金5萬元轉為買賣定金之一部分，原告則應在5日內另補足買賣總價款百分之5以上之金額，並出面與賣方簽訂系爭不動產之買賣契約書。
從而，原告提出以450萬元之承購條件僅為要約性質，其後仍須賣方同意該承購條件，兩造意思表示才趨一致，買賣契約始能成立。
⒉被告藍景盛與被告立昇不動產經紀行簽立一般委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），委託期間自109年11月15日起至110年3月15日止，委託銷售總價格為7,890萬，嗣變更750萬元等情，有系爭委託銷售契約書、契約內容變更合意書在卷可稽（見本院卷第183至187頁），可知系爭不動產之賣方為被告藍景盛，而被告藍景盛並未為承諾之意思表示，亦未於系爭議價委託書上簽章同意承購條件，故雙方買賣尚未成立。
原告復未能提出其他證據以證明被告藍景盛有同意系爭議價委託書所提承購價額之事實，依前揭說明，原告所交付之斡旋金即無從發生轉換為立約定金之效果，亦無從推定買賣契約成立。
原告以此請求加倍返還定金，自屬無據。
另被告藍金生並無與被告立昇不動產經紀行簽立系爭不動產之委託銷售契約，並非系爭不動產之賣方，原告以系爭議價委託書請求被告藍金生加倍返還定金，亦屬無據。
又被告陳啓明得以被授權代理被告藍景盛收受系爭不動產定金，顯係以買賣契約成立為前提，始得將收受之斡旋金轉為定金性質，又原告與被告藍景盛間買賣契約未成立，已如上述，故被告陳啓明實無將系爭斡旋金支票轉為立約定金之權限，原告請求被告陳啓明連帶加倍返還定金，難謂有據。
⒊原告雖陳稱支付40萬元定金予被告陳啓明，並提出收據為證（見中簡卷第21頁），然觀之該收據僅記載「收林聖凱 新台幣肆拾萬元整 收款人：陳泓宇（啓明）」等內容，並未記載「定金」，況被告陳啓明於偵查中陳稱：我從來沒有告訴原告說對方要以450萬元出售，至於在收取原告40萬元，原因是我向原告說如果成交，簽約金是1成等語（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第724號卷第169頁反面），依一般常情判斷，原告所支付之40萬元，由被告陳啓明居間溝通協調以促成原告與賣方之成交條件，以彰顯買方對於系爭不動產之價金出價誠意，賣方有權決定是否接受方之出價，其性質自非屬定金之性質。
原告主張已成立系爭不動產之買賣契約，顯屬無據。
⒋原告主張：依被告藍景盛與被告立昇不動產經紀行簽訂之系爭委託銷售契約書第7條第5項約定：「乙方（指被告立昇不動產經紀行）應於買方簽立買方議價委託書（要約書）或收受定金後，二十四小時內將該議價（要約）書送達或將定金送交甲方（指被告藍景盛），不得隱瞞或扣留。
但如因甲方之事由致無法送達或送交者，不在此限」之內容（見本院卷第185頁），被告藍景盛同意併同條第1項授權乙方即被告立昇不動產經紀行為賣方代理人立於賣方地位並為議價收取定金之權限。
被告藍景盛亦應依系爭委託銷售契約書第7條第4項第2點約定：「如甲方違約不賣，甲方應加倍返還買方所支付之定金」之責云云。
惟查：系爭委託銷售契約書第7條第5項約定係規範被告藍景盛與被告立昇不動產經紀行間，並非規範該契約第三人即原告與被告藍景盛間，亦非規範買賣契約成立之情形。
故原告執前開被告藍景盛與被告立昇不動產經紀行間約定之事由，認系爭不動產買賣成立買賣契約，此違反債之相對性原則，亦屬無據。
㈢按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。
但當事人另有訂定者，不在此限：經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，民法第224條、不動產經紀業管理條例第26條第2項定有明文。
又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，此觀民法第216條第1項規定甚明。
所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。
所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。
惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。
故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。
又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。
該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，「亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足」，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，「具有客觀之確定性」，始足當之（最高法院109年度台上字第2169號判決意旨參照）。
是以無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。
故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。
經查：⒈原告陳稱被告陳啓明涉嫌背信云云，然經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第724號案件為不起訴處分，經聲請再議後，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以112年度上聲議字第1387號處分書駁回再議，有該不起訴處分書、處分書在卷可稽，並經本院調閱上開偵查卷宗查明屬實，依原告所提證據，尚難認定被告陳啓明有背信之不法行為，原告復未就被告陳啓明確有背信之事實更舉證以實其說，是原告主張，自難採信。
⒉又被告陳啓明收取原告給付之斡旋金，固負有為原告居間仲介以承買系爭不動產之義務，然原告主張被告立昇不動產經紀行、陳啓明所為係無權代理行為致原告受有損害，得請求被告被告立昇不動產經紀行、陳啓明豪連帶賠償45萬元等情，既為被告立昇不動產經紀行、陳啓明所否認，應由原告負舉證責任。
觀之系爭委託銷售契約書內容，及被告藍景盛於本院審理時供稱：房子有3個仲介在賣，住商不動產、台慶房屋、惠双房屋等語（見本院卷第130頁），可知被告藍景盛與被告立昇不動產經紀行間存有非專任委任契約，而被告陳啓明為被告立昇不動產經紀行之業務人員，被告陳啓明就系爭不動產買賣訊息及與原告接洽承買事宜，係基於被告藍景盛與間之委任契約而為，且被告陳啓明僅係為被告藍景盛代尋買家並居間介紹，並無以被告藍景盛之代理人名義與原告締約或為何項法律行為，原告主張被告陳啓明為無權代理，尚屬無據。
⒊原告雖主張被告立昇不動產經紀行應與被告陳啓明對原告所受損害負連帶賠償責任云云，惟不動產經紀業管理條例第26條第2項規定係以「經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者」為前提，原告自應依民事訴訟法第277條前段規定負舉證之責。
而依前述，被告陳啓明就系爭不動產買賣之居間介紹，並無原告主張之背信、無權代理情事，即被告陳啓明因無故意或過失而不法侵害原告權利之情形。
而被告陳啓明向原告收受斡旋金5萬元、40萬元部分，已將斡旋金5萬元、40萬元均退還原告，並簽立30萬元本票作為賠償原告之損失，業據原告在前揭偵查中所不爭執。
原告雖主張應賠償45萬元作為賠償前原租屋押金及原經營飲料店加盟金遭沒收之損失，然原告並未具體指出原告所提供之加盟金，有何於通常之情形或於何具體計劃運用下，可得預期之利益，並未舉證證明所受損害為何。
況原告於前開偵查中所提出之加盟合約書，加盟主姓名為林淑婷，並非原告，原告主張此部分損失尚非可採。
五、綜上所述，原告先位之訴、備位之訴，均為無理由，均應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述。
至原告聲請傳喚證人許宥杰，惟系爭委託銷售契約書為一般委任契約，並非專任委任契約，而系爭不動產出售予第三人，係依被告藍景盛與訴外人住商不動產台中榮華加盟店之一般委託銷售契約（見本卷卷第189至193頁），證人許宥杰亦為住商不動產之業務員，與被告立昇不動產經紀行無涉，故無傳喚證人之必要，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
南投簡易庭 法 官 許慧珍
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
書記官 藍建文
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