南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,94,埔簡,124,20060331,4

臺灣南投地方法院埔里簡易庭民事簡易判決
原 告 廖昭燕
訴訟代理人 丁○○律師
訴訟代理人 戊○○
被 告 乙○○
被 告 甲○○
被 告 丙○○
右三人共同 蔡順居律師
訴訟代理人
上當事人間請求返還土地事件，本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落南投縣仁愛鄉○○段第十七號，面積０、０一六一公頃土地上之農作物鏟除，將土地返還予原告。

被告應自民國九十四年十二月十七日起至返還土地止，按月給付原告新臺幣貳拾肆元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如於執行程序實施前以新臺幣叁萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。

事 實 及 理 由

一、原告之聲明：被告應將坐落南投縣仁愛鄉○○段第17號，面積0.0161公頃土地上之農作物鏟除，將土地返還予原告。

被告應自起訴狀繕本送達翌日（即94年12月17日）起至返還土地止，按月給付原告新臺幣（下同）200元。

訴訟費用由被告負擔。

願供擔保請准宣告假執行。

二、事實摘要：

㈠、原告起訴主張：坐落於南投縣仁愛鄉○○段第17號土地（下稱系爭土地），面積0.0161公頃，係原住民保留地，原告於民國（下同）92年間依原住民保留地開發管理辦法第9條規應，向仁愛鄉公所申請地上權登記，並於92年4月8日取得地上權，存續期間至97年4月7日，依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，原告於地上權存續期滿即得向登記機關為所有權之移轉登記，詎被告未經原告同意，自93年5月間即在系爭土地種植蔬菜至今，經原告履次催討未果，爰依民法第179條及184條之規定，訴請被告應除去系爭土地上之蔬菜並將系爭土地交還與原告，又被告無權占有原告具地上權之土地，致原告受有損害，被告係獲得相當於租金之利益，為此，本於不當得利之法則，訴請被告自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，應按月給付原告225元（計算式：210*161*0.08/12=225）。

㈡、被告則以：系爭土地係被告等祖先遺留世居之地，於53年間即設定地上權與被告之父陳慶發，81年9月間取所有權，嗣後南投縣仁愛鄉公所在未查明事實真相前，即依原告及訴外人車永清陳情，由訴外人行政院原住民委員會對被告之父陳慶發提起所有權移轉訴訟，，經法院判決被告之父陳慶發敗訴，致系爭土地回復登記與中華民國並由仁愛鄉公所管理，並再分配與原告並登記地上權，惟被告等前已取得系爭土地之所有權，並自90年1月16日起在系爭土地耕作，仁愛鄉公所人於重新分配系爭土地時，原應依原住民保留地開發管理辦法第20條之規定優先分配與土地具有傳統淵源關係者，即優優先分配與被告，竟違反上開規定而分配與原告，其程序顯有疏失，且上開關係人民權利義務之事項，依憲法之規定應以法律定之，仁愛鄉公所依據行政命令即將土地重新分配與原告，顯屬違憲，原告本於違憲之命令取得之地上權亦屬無效，並聲明：駁回原告之訴。

三、法院之判斷：

㈠、原告主張就坐落於南投縣仁愛鄉○○段第17號原住民保留地有地上權存在，而系爭土地現由被告種植蔬菜等事實，業據原告提出土地登記第2類謄本、相片等為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。

本件兩造有爭執者，為原告取得系爭土地之地上權所依據之法令是否違憲及仁愛鄉公所重新分配系爭土地與原告有無違反上開法令。

㈡、按涉及人民權利之限制，依憲法第23條及中央法規標準法第5條第2款規定，固應以法律定之，若法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令。

查關於原住民保留地所有權、地上權之得喪變更，係以原住民保留地開發管理辦法定之，雖屬行政命令，惟依原住民保留地開發管理辦法第1條規定，係依母法「山坡地保育利用條例第37條」之授權所為，且授權之目的、內容及範圍，均屬具體明確，自無違憲之處。

又行政機關依原住民保留地開發管理辦法將土地重新分配與原住民，係屬行政處分之一種，在該行政處分未依法撤銷前，仍應推定為有效之行政處分，原告依仁愛鄉公所之行政處分，取得系爭土地之地上權自屬合法有效，被告抗辯難認為有理由。

㈢、次查，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。

本件原告取得系爭土地之地上權既屬合法有效，被告未經原告同意即在系爭土地上耕作種植蔬菜，即屬侵害原告使用土地權利之地上權而屬侵權行為，又被告占用上開土地致原告無法依地上權之效能使用土地，致原告受損且被告土地之利益，亦有不當得利。

惟不當得利請求權係其他請求權不存在時之最後救濟手段，如果其他請求權存在，即無不當得利請求權餘地。

又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。

本件被告無正當權源，在系爭土地上種植蔬菜，已侵害原告依地上權得使用土地之權利。

從而，原告本於侵權行為法責，訴請被告應將系爭土地上種植之蔬菜鏟除後，將土地返還原告，為有理由，應予准許。

㈣、另按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可資照。

又依土地法第110條規定：「地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。」

「前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近三年之平均地價。」

所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，該條例第16條規定甚明。

至於土地公告現值則為同條例第46條所規定之地價。

。

本件被告既無占有使用系爭土地之合法權源，原告自得請求相當於租金之不當得利，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止，按月給付原告225元，係以公告現值作為計算標準，惟依上開說明土地法第110條規定係以申報地價為標準，原告對此顯有誤解。

另依土地法第110條計算租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準，而以年息百分之8為限，乃耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之8計算，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。

本院審酌原告有地上權之系爭土地位居偏遠之仁愛鄉山區，附近已部分開發為民宿等商業使用，亦有種植果樹或蔬菜，出入交通係面臨省道支線，交通尚稱方便，繁榮程度尚可，認以系爭土地93年度申報地價百分之5計算其每年相當於租金之不當得利為適當。

本件原告得請求之不當得利，其計算式如下：24元（（36*161*0.05）/12）=24元）。

從而，原告本於不當得利之法則，訴請被告應自起訴狀繕本送達翌日（94年12月17日）起至返還土地止，應按月給付原告24元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，尚難准許。

㈤、從而，原告本於侵權行為之法則，請求被告應將系爭土地上種植之蔬菜鏟除後，將土地返還原告，與自94年12月17日起至返還土地止，應按月給付原告24元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，尚難准許。

四、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序之訴訟，所為被告敗訴之判決，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行。

據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款規定，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 李立傑
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
書記官 張巷玉