南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,94,投簡,233,20050729,1

南投地方法院南投簡易庭民事簡易判決 94年度投簡字第233 號
原 告 台灣銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
複訴訟代理人 甲○○
被 告 丁○○
當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十四年七月二十一日言詞辯論終結，判決如左：

主 文

本院九十二年度執字第一一二二八號清償借款強制執行事件之分配表表二部分，就被告所分配金額新臺幣捌拾捌萬貳仟玖佰貳拾叁元，應減為新臺幣陸拾貳萬零肆佰伍拾陸元，不足金額為新臺幣肆拾柒萬玖仟伍佰肆拾肆元，就原告所分配金額新臺幣貳拾壹萬叁仟柒佰零壹元，應增為新臺幣叁拾伍萬肆仟玖佰伍拾柒元，不足金額為新臺幣貳拾柒萬肆仟叁佰肆拾貳元。

訴訟費用由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：訴外人蔡周島於民國（下同）八十六年八月一日，向原告借款新臺幣（下同）一百萬元，並以其所有坐落南投縣魚池鄉○○段二六○地號之土地（下稱系爭抵押物）定抵押權予原告，作為借款之擔保，嗣後訴外人蔡周島與被告於九十一年九月五日訂立系爭抵押物及地上未辦保存登記建物之買賣契約，雙方約定價金為二百六十萬元，被告已先給付價金一百一十萬元與訴外人蔡周島，因土地無法移轉登記，而約定訴外人蔡周島先將系爭抵押物於九十一年九月十日以債權額二百六十萬元設定抵押予被告，以作為買賣之擔，並約定訴外人蔡周島原向原告貸款一百萬元部分由被告承受並繳納利息，尾款六十萬元於過戶手續完成之日交付，惟被告承擔訴外人蔡周島之債務並未依約履行，且過戶手續亦未完成，被告對訴外人蔡周島之債權額應扣除訴外人蔡周島原銀行貸款一百萬元，及訴外人蔡周島應交付之尾款六十萬元，僅為訂立買賣契約時所繳付之一百一十萬元，非暫無法過戶而另行設定之抵押權二百六十萬元，爰依強制執行法提起本件分配表異議之訴，請求鈞院九十二年度執仁字第一一二二八號強制執行事件之分配表之被告所分配之八十八萬九千九百四十四元之分配款中之一十四萬一千二百五十六元應改分配予原告等語（即本院九十二年度執字第一一二二八號清償借款強制執行事件之分配表表二部分，就被告所分配金額新臺幣捌拾捌萬貳仟玖佰貳拾參元，應減為陸拾貳萬零肆佰伍拾陸元，不足金額為肆拾柒萬玖仟伍佰肆拾肆元，就原告所分配金額貳拾壹萬參仟柒佰零壹元，應增為參拾伍萬肆仟玖佰伍拾柒元，不足金額為貳拾柒萬肆仟參佰肆拾貳元），且提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據、土地登記謄本、不動產土地建物買賣契約等件為證。

被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前次到場時之陳述：與訴外人蔡周島間之買賣契約，因訴外人蔡周島未依契約約定之期限取得農業設施合法證明文件，致無法辦理耕地所有權移轉登記，於該耕地受拍賣執行確定之同時，訴外人蔡周島即不能為給付，使被告喪失全部權利及利益，依民法第二百二十六條第一項及第二項之規定，向訴外人蔡周島請求給付不能之損害賠償，債權額為契約成立時雙方就標的物及其價金互相同意交換價值之金額二百六十萬元，而被告與訴外人蔡周島買賣之附帶條件，約明被告承擔訴外人蔡周島與原告間之債務，以代買賣土地之價金為已足，原告之債權無涉被告與訴外人蔡周島間之買賣價金是否給付或已過戶完成，其債務之同一性並無差異，原告無權主張扣除被告依法對訴外人蔡周島以正當理由拒絕支付之價金。

並聲明：原告之訴駁回。

三、法院之判斷：

㈠、原告主張訴外人蔡周島以其所有坐落南投縣魚池鄉○○段二六○地號之土地設定抵押權予原告，作為借款一百萬元之擔保，嗣後訴外人蔡周島將系爭抵押物及地上未辦保存登記建物以二百六十萬元出售與被告，被告已先給付價金一百一十萬元與訴外人蔡周島，因土地無法移轉登記，而約定訴外人蔡周島將系爭抵押物以債權額二百六十萬元設定抵押予被告，以作為買賣之擔，並約定訴外人蔡周島原向原告貸款一百萬元部分由被告承受並繳納利息，尾款六十萬元於過戶手續完成之日交付，惟被告承擔訴外人蔡周島之債務並未依約履行，且過戶手續亦未完成之事實，業據原告提出他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書土地登記簿謄本、不動產買賣契約書各一件為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調閱本院九十二年度執字第一一二二八號卷核閱屬實，原告上開主張堪信為真實。

本件二造有爭執者為被告對訴外人蔡周島之債權額，究竟以實際給付價金一百一十萬元或約定價金二百六十萬元或設定抵押之債權二百六十萬元，進而作為參與分配之依據。

㈡、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。

又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條、第四十一條第一項分別定有明文。

原告提起分配表異議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配表，或撤銷原分配表重新製作分配表，性質上應屬形成之訴。

其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額以及原告之分配額，與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權，故原告受敗訴判決確定時，僅對分配表之異議權不存在，就原告與被告之債權部分，並無既判力。

是其本質乃以參與分配債權之存否為判斷異議權有無之前提，須先審理該債權存否後，始就異議權加以判斷，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，於確認該有爭議之債權確為不存在後，始剔除該債權於分配表外之形成判決。

㈢、查本件被告係以第二順位抵押權人名義參與訴外人蔡周島強制執行案件之分配，參與分配之抵押債權為二百六十萬元，惟實際並未借款，僅係作為買賣契約之擔保，又被告與訴外人訂立之買賣契約價金固為二百六十萬元，惟實際僅給付一百一十萬元，此為被告所不爭執，且訴外人蔡周島在本院九十二年執字第一一二二八號強制執行案件，於九十三年六月二十四日執行調查筆錄時亦陳稱僅收到一百一十萬元價金，被告與訴外人蔡周島設定上開抵押權之真意，應係於買賣契約無法履行時，訴外人蔡周島即對被告負有一百一十萬元之債務，始為設定抵押權（此與抵押權係擔保債權之意義不符，因被告與訴外人蔡周島之契約未解除或終止，返還一百一十萬元之債務尚未發生），而被告參與分配之金額為抵押債權二百六十萬元固不存在，惟其於抵押物拍賣所得價金並未受分配，而係以普通債權參與未辦保存登記建物所拍賣價金分配，原告認被告僅得就其中一百一十萬元部分參與分配，依處分權主義，自無不許之理。

從而，原告訴請本院九十二年度執仁字第一一二二八號強制執行事件之分配表之被告所分配之八十八萬九千九百四十四元之分配款中之一十四萬一千二百五十六元應改分配予原告，為有理由，應與准許。

四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 李立傑
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
書記官 林雅貞