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臺灣南投地方法院民事簡易判決 99年度投勞簡字第2號
原 告 劉立國
被 告 松柏嶺企業股份有限公司
法定代理人 曾鑽堅
訴訟代理人 許桂挺律師
複 代理 人 林亞蘭
上當事人間給付資遣費等事件，本院於民國100年1月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參萬肆仟伍佰陸拾參元，及自民國九十九年十月十二日起至清償日起，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用新臺幣貳仟柒佰陸拾元由被告負擔新臺幣肆佰壹拾元，其餘由原告負擔。
本判決得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新臺幣參萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國90年5月起受僱於被告，擔任技工一職，而被告原名為南投縣高爾夫俱樂部，嗣更名為松柏嶺企業股份有限公司。
被告公司以原告不能勝任所擔任之工作為由，於99年7月31日通知原告終止勞動契約，並以原告工作年資4年、一個月平均工資新臺幣（下同）23,510元計算後，支付原告資遣費47,020元、特休不休假獎金7,837元、預告工資23,510元，共計為78,367元。
然原告自90年5月起到職，迄99年7月31日離職，工作年資應為9年3月，離職前三個月平均薪資為29,385元，原告95年8月1日前之年資為5月3月，95年8月1日之後年資為4月，是被告應給付原告資遣費213,041元（29385×5.25＋29385×2＝213041）、9年3月之特別休假未休工資68,600元（14×5×29385/30＝68600）、預告工資29,385元。
另原告工資應為29,385元，勞工保險投保薪資等級屬第14級30,300元，然被告為原告投保薪資僅23,510元，投保薪資等級屬第9級24,000元，原告於離職後原得請領6個月之投保薪資70%計算之失業給付即受有差額損害8,640元【（00000－00000）×70%×6＝26460】。
被告自應賠償之等語。
並聲明：被告應給付原告259,119元，及自應給付日起以百分之10計算之利息；
願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於64年5月1日設立，公司名稱自始即為松柏嶺企業股份有限公司，並非由「南投縣高爾夫俱樂部」改名設立，亦未與該俱樂部合併，而是被告將其所有之高爾夫球場於88年3月13日出租予南投縣高爾夫俱樂部。
嗣因租賃契約到期，被告欲收回高爾夫場時，曾與南投縣高爾夫俱樂部之負責人及其他當時任職於該俱樂部之員工包括被告，一同商談留用員工之問題，最後被告同意留用被告，並與被告約定任職年資回溯自95年8月1日起算，是原告主張其工作年資應自90年5月起算，顯有誤會。
另原告之平均工資應為基本工資23,510元，其他獎金則非經常性給與，尚難列入平均工資。
是被告主張被告於99年7月31日資遣原告時，給付原告資遣費、特別休假未休工資、預告工資不足額，且低報投保薪資致原告少領得失業給付，並無理由等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回；
如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告受僱於被告公司擔任技工一職。
㈡被告以原告不能勝任所擔任之工作為由，於99年7月31日通知原告終止勞動契約，並以原告工作年資4年、一個月平均工資23,510元計算後，支付原告資遣費47,020元、特休不休假獎金7,837元、預告工資23,510元，共計為78,367元。
四、本件兩造爭執之處在於：㈠原告在被告公司之工作年資為何？㈡原告之一個月平均工資為何？茲析述如下：㈠原告雖主張：其自90年5月間即任職於被告公司，被告當時之公司名稱為南投縣高爾夫俱樂部，嗣改名為松柏嶺企業股份有限公司，兩者為同一公司，原告之工作年資應自90年5月起開始計算等語，為被告所否認，並辯稱：被告於64年5月1日設立，公司名稱自始即為松柏嶺企業股份有限公司，並非由南投縣高爾夫俱樂部改名設立，亦未與該俱樂部合併，而是被告將其所有之高爾夫球場自88年3月13日起出租予南投縣高爾夫俱樂部，迄97年3月12日因租賃契約到期而收回等語，業據被告提出公司登記資料查詢、租賃契約書、臺中高等行政法院判決一份為證，堪認原告與南投縣高爾夫俱樂部自始即分屬兩個不同法律主體，並無改名情事甚明。
再查，南投縣高爾夫俱樂部於97年間結束營業時，原告及其他南投縣高爾夫俱樂部之員工曾與被告公司商談留用一事，原告當時同意自97年3月13日起在被告公司工作，並回溯工作年資自95年8月1日起計算，不再向南投縣高爾夫俱樂部請求95年8月1日之前相關資遣費、退休金一節，業據被告提出同意書、南投縣高爾夫俱樂部員工退休金及資遣費計算一覽表、切結書、松柏嶺企業股份有限公司員工歸建自願表一紙為證。
而前開同意書及自願表為原告親自所簽之事實，亦為原告所不爭，足見原告係於南投縣高爾夫俱樂部結束營業後改至被告公司工作，兩造並合意回溯原告工作年資自95年8 月1日起算，原告先前在南投縣高爾夫俱樂部工作年資則不合併計算。
是原告在被告公司工作年資應自95年8月1日起計算，迄99年7月31日被告離職止，被告之工作年資應為四年。
原告前開主張，尚非可採。
㈡再查，原告每月除領取基本工資23,510元外，尚領取效率獎金、營收獎金、值勤津貼、全勤獎金、假日加班費等報酬，離職前三個月各領取31,004元、28,449元、28,702元，固據原告提出薪資明細表三紙為證。
惟按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，是工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給與之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍內。
另按全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇（行政院勞工委員會87台勞動二字第040204號函釋）。
再按加班費係指勞工於正常工作時間之外，因特殊情形有繼續工作之必要，並屬按時給付之工資，應為經常性給與，而屬工資（司法院第十四期司法業務研究會期法律問題）；
另雇主與勞工約定因勞工輪值固定中、夜班而另發給名目為夜勤津貼或夜點費之金額，如為因工作而獲得之報酬及經常性之給與，自屬工資之一部（臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座落會民事類提案第15號參照）。
經查，原告自99年1月至99年7月之間，每月皆有領取全勤獎金1,000元，另值勤津貼（即薪資表之「值夜」）、假日加班費（即薪資表之「加班」與「應休未休」之總和）則依加班值勤之時間長度計算，每月領取不等之金額；
至效率獎金（即薪資表之「獎金」）、則非每月發放予所有員工，如有發放，員工每人取得之金額亦不等；
另營收獎金則僅99年1月、2月曾發放全體員工，99年3月至7月則未發放，此有被告提出之99年1月至7月之全體員工薪資表及原告提出之薪資明細表在卷可資核對。
再查，原告自承其不知效率獎金發放之標準等語在卷。
揆諸前開見解，應認原告每月所領取之全勤獎金、值勤津貼、假日加班費，係按原告工作之時間計算其應獲得之報酬，且為經常性之給與，自應列為工資之範圍。
至效率獎金須視勞工工作情形及物料節約情形而發給，並非每個勞工均有效率獎金，亦非同一勞工每一個時期或每一個月均能拿到獎金，顯非勞工所得預期之經常性給與。
而營收獎金亦係為公司營業額達到一定標準後方予發放，顯屬獎勵性質，而非工作之報酬，足見被告所發放之效率獎金、營收獎金非屬工資。
是原告每月領取之工資應包括基本工資23,510元、全勤獎金1,000元及每月金額不等之值勤津貼、假日加班費。
㈢按雇主依勞基法第11條或13條但書終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。
二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。
未滿1個月者以1個月計，勞動基準法第17條定有明文。
又按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，同法第2條第4款亦有明文。
又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；
最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明文。
據前所述，原告之工資應包括基本工資、全勤獎金、值勤津貼、假日加班費。
是原告99年2月工資應為29,670元（23510＋1000＋3200＋1960＝29670），99年3月工資為27,449元（23510＋1000＋2400＋539＝27449），99年4月工資為27,702元（23510＋1000＋2800＋392＝27702），99年5月工資為28,094元（23510＋1000＋2800＋784＝28094），99年6月工資為28,086元（23510＋1000＋2400＋1176＝28086），99年7月工資為26,910元（23510＋1000＋24000＝26910），總和為167,911元，而該六個月之日數為181日，是原告離職前之一個月平均工資應為27,831元（167911÷181×30＝27831，元以下四捨五入）。
而原告任職被告四年工作期間，均為勞動基準法新制適用期間，足認原告得請求被告給付之資遣費應為55,662元（27831×2＝55662）。
㈣按雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約者，其預告期間：繼續工作3年以上者，於30日前預告之；
未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第3款、第3項定有明文。
經查，被告係於99年7月31日終止兩造間勞動契約，斯時原告任職被告公司已達4年，已如前述，則被告依勞基法第11條第1項第5款事由終止勞動契約，自應於30日前預告原告，被告既未予預告，則被告應給付原告30日預告期間工資27,831元。
㈤再按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。
二、三年以上五年未滿者十日。
三、五年以上十年未滿者十四日。
四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；
又特別休假雇主仍應照給工資，勞基法第38條及第39條前段分別定有明文。
經查，原告在被告公司之工作年資既為4年，則依前開規定，原告離職前當年度之特別休假應為10日。
又查，原告自97年起轉至被告公司工作後，均有領取特別休假未休工資，原告離職前尚有當年度特別休假10日未休畢之事實，為兩造所不爭，並據被告提出98年度特別休假未休代金一覽表為證。
而原告未休畢原因係出於其因被告終止勞動契約，係因可歸責於被告之事由所致，被告就此即應給付未休假工資。
依原告平均工資27,831元計算，10日之未休特別休假工資應為9,277元（27831÷30×10＝9,277）。
㈥按投保單位違反就業保險法之規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，…勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第38條第2項定有明文。
又就業保險法有關月投保薪資部分，準用勞工保險條例及其相關規定辦理，同法第40條亦定有明文。
再按謂月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；
又前述月薪資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準，其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準，勞工保險條例第14條第1項、同條例施行細則第32條第1項均有明文。
復按失業給付之發放，依下列規定辦理：失業給付每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資60%發給，最長發給6個月；
被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每一人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，就業保險法第16條第1項、第19條之1定有明文。
經查，原告一個月平均工資為27,831元，已如前述，則被告應為原告投保勞保之薪資，依投保薪資分級表所載應為第13級28,800元，然被告實際上為原告投保薪資僅第9級之24,000元，而原告已符合申請失業給付認定，得請求月投保薪資百分之70之失業給付等情，亦有原告提出勞工保險投保薪資分級表、勞工保險局函文為證。
是被告即應賠償原告失業給付短少之損害20,160元【（00000－00000）×70%×6＝20160】。
五、綜上所述，原告在被告公司之工作年資為四年，其於99年7月31日離職前之一個月平均薪資為27,831元，足見兩造之勞動契約終止後，原告得請求被告給付資遣費55,662元、預告工資27,831元、特別休假未休工資9,277元，共計92,770元。
而被告已給付78,367元，被告尚須給付14,403元（00000－00000＝14403）。
此外，被告另應賠償原告失業給付短少之損害20,160元，共計原告得請求之金額為34,563元（14403＋20160＝34563）。
末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項定有明文。
從而，原告請求被告給付34,563元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即99年10月12日起至清償日起，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
敗訴部分之假執行聲請亦失所附麗，應一併駁回之。
六、本件係就民事訴訟法第427條第1項規定，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
另被告聲請願供擔保免為假執行，於法有據，爰酌定如主文第三項所示之相當擔保金額准許之。
至原告雖聲請供擔保宣告假執行，然應視為促請本院為職權之發動，爰不另為准駁之諭知。
七、末原告因本件訴訟，支出裁判費2,760元，而本件被告既受部分敗訴判決，自應依比例負擔訴訟費用，爰依民事訴訟法第87條第1項規定，就本件之訴訟費用，依職權併予裁判。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 趙思芸
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
書記官 王聖貿
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