南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,105,投簡,297,20160930,1

臺灣南投地方法院民事簡易判決 105年度投簡字第297號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮
訴訟代理人 卓敏隆
被 告 廖振益
廖朝瑞
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於105 年9 月20日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認被告間就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○地號（面積一二五九平方公尺、權利範圍二分之ㄧ）之土地，經南投縣南投地政事務所以九十五年南普資字第○二六七八○號收件，於民國九十五年三月九日登記設定新臺幣貳佰萬元之抵押權（設定權利範圍二分之一）所擔保之債權不存在。

被告廖朝瑞應將前項所示抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告對被告廖振益已取得鈞院所核發之94年度執字第812 號債權憑證，被告廖振益應清償原告新臺幣（下同）255,000 元及自民國93年8 月12日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，然屢經催討，皆未獲清償。

嗣原告對廖振益之財產聲請鈞院強制執行時，始發現被告廖振益於95年3 月9 日將其所有坐落南投縣○○鄉○○段000000000 地號（面積1259平方公尺、權利範圍2 分之1 ）之土地，登記設定200 萬元之抵押權予其子即被告廖朝瑞，致執行法院認拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法自系爭不動產取償，是被告間所設定之系爭抵押權已妨礙原告債權之獲償。

而系爭不動產所設定之抵押權，並無存續期間、利息、遲延利息及違約金之記載，顯與常理有違，該抵押權所擔保之債權，應屬不存在。

原告提起本件確認抵押債權不存在，並請求塗銷抵押權設定登記，依司法院院字第2269號及最高法院42年臺上第170 號判例意旨，被告自應就系爭抵押權存在，負舉證責任。

抵押權設定，以債權之成立為前提，其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬姓，其抵押權設定應不生效力。

系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告廖朝瑞怠於行使其回復原狀之權利，原告為保全債權，自得依民法第242條、第767條之規定提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在（原告聲明記載確認抵押權不存在，惟依其起訴狀事實及理由欄所載，係請求確認抵押權所擔保債權不存在，顯係漏載，茲逕更正之），並代位被告廖振益請求被告廖朝瑞塗銷系爭不動產抵押權設定登記。

並聲明：如主文第1 、2 項所示。

三、被告經通知均未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

（一) 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。

本件原告主張其為被告廖振益之債權人，被告間就系爭不動產設定200萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在，則系爭抵押債權之存否，攸關原告得否代位被告廖振益行使排除侵害之權利，及其債權是否能獲得滿足，則原告在私法上之地位自有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告等之確認判決除去，應認本件原告有即受確認判決之法律上利益。

（二) 按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文，此視同自認之規定，依同法第436條第2項規定，亦適用於簡易訴訟程序。

本件原告主張被告廖振益積欠其255,000 元及自93年8 月12日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，然屢經催討，皆未獲清償。

嗣原告對廖振益之財產聲請本院強制執行時，始發現被告廖振益於95年3 月9 日將其所有坐落南投縣○○鄉○○段000000000 地號（面積1259平方公尺、權利範圍2 分之1 ）之土地，登記設定200 萬元之抵押權予其子即被告廖朝瑞，致執行法院認拍賣無實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法自系爭不動產取償，是被告間所設定之系爭抵押權已妨礙原告債權之獲償，系爭不動產所設定之抵押權，並無存續期間、利息、遲延利及及違約金之記載，顯與常情有違，並無受擔保之債權存在之事實，業據原告提出與其所述相符之本院94年度執字第812 號債權憑證、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件附卷為證，而記載原告上開主張之起訴狀繕本，業已送達被告，有本院送達證書在卷可稽，被告對於原告主張之事實，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述，即視同自認，是本院依調查證據之結果，認原告上開主張自堪信為真實。

（三) 原告請求確認被告間設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告則經通知未到庭爭執，復未提出書狀為任何聲明及陳述，按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」

最高法院42年台上字第170 號判例參照。

又「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。」

亦有最高法院98年度台上字第1265號決可按。

本件原告請求確認被告間之上開抵押權所擔保之債權200 萬元不存在，並請求塗銷抵押權設定登記之訴，依上開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保債權200 萬元存在之事實，負舉證責任，惟被告並未舉證證明該債權200 萬元存在，亦未聲明證據以供調查，是原告主張被告間所設定抵押權所擔保之債權200萬元不存在，即堪信為真。

（四）末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文；

所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；

抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。

經查，系爭抵押權所擔保之債權200 萬元既屬不存在，其抵押權之設定即不生效力，被告廖振益自得請求被告廖朝瑞塗銷系爭抵押權登記，惟被告廖振益怠於行使上開塗銷權利，原告為被告廖振益之債權人，為保全債權，自得代位請求被告廖振益塗銷系爭抵押權登記。

（五) 綜上所述，原告請求㈠確認被告間就坐落南投縣○○鄉○○段00000 0000地號（面積1259平方公尺、權利範圍2 分之1 ）之土地，經南投縣南投地政事務所以95年南普資字第026780號收件，於95年3 月9 日登記設定200 萬元之抵押權（設定權利範圍2 分之1 ）所擔保之債權不存在。

㈡被告廖朝瑞應將前項所示抵押權設定登記予以塗銷。

為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法暨舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。

六、本件訴訟費用新臺幣20,800元，應由敗訴之被告負擔，爰裁判如主文第3項所示。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 林錫凱
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 10 月 3 日
書記官 蕭元鳴