南投簡易庭(含埔里)民事-NTEV,99,埔勞簡,1,20110413,1

臺灣南投地方法院民事簡易判決 99年度埔勞簡字第1號
原 告 王志銘
被 告 利底亞企業社即梁美英
訴訟代理人 張繼準律師
莊惠祺律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國100年3月30日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告自民國98年9 月11日起受雇於被告，並自即日起至98年10月30日止經被告安排於懷恩養護中心擔任一對多之團體照顧員，薪資以時薪每小時新台幣（下同）105 元計算，惟因工作繁重，原告體力不勝負荷，經向被告表達轉換工作環境之意願，被告遂於98年11月1 日起改派原告至埔里基督教醫院擔任一對一之照護員，薪資改以日薪24小時2,000元、半日薪12小時1,100元計算，並由被告從中抽取一成費用即200元、110元，然於原告領取薪資時，被告復表示全日班要抽取50元，其中40元係供作基督教醫院全體護士之福利金，另10元係作為被告全體員工之福利金，迄99年9 月間，因被告多日未分派工作予原告，致原告生活陷入困境，乃經由照顧服務員工會主席張桂美之介紹至埔里基督教醫院照顧病患，此事為被告發現後，竟未再發派工作予原告。

懷恩養護中心與埔里基督教醫院照顧病患之工作係經公開招標，被告為得標之廠商，其營業項目除人力派遣及仲介外，尚有醫院看護及居家服務，原告即係受雇於被告擔任醫院看護，原告於98年10月30日離開懷恩養護中心並不等同於自被告企業社離職，原告若非被告員工，何須參加被告每月舉辦之員工大會，又豈會同意將40元捐給埔里基督教醫院護士，另10元作為被告員工基金。

被告於99年11月1 日未經預告即終止雙方勞雇關係，依勞動基準法第17條規定，原告得請求被告給付資遣費35,350元(計算式：每月平均工資30300×14/12=35350 )。

又被告未依勞工保險法第6條規定，為所屬勞工投保，經原告向勞保局申訴後，被告方為原告加保98年9月12日至98年11月1日之勞保，月投保金額為17,280 元，然原告平均工資應為投保薪資第15級即30,300元方為正確，是被告應給付原告98年9月11日至99年11月1日之勞保費19,955元（計算式：1535×13=19955）、健保費18,278元(計算式：1406×13=18278)；

另依勞工保險法第16條規定，若被告依規定為原告投保，原告可領9 個月之失業給付，然因被告未依法投保，致原告無法領得9個月之失業給付272,700元（計算式：30330×9=272700），應由被告賠償。

此外，訴訟費用及律師費50,000元，亦應由被告負擔。

為此提起本訴，並聲明：被告應給付原告396,283元。

二、被告則以：被告營業項目包括人力派遣業、仲介服務業等，原告於98年9 月12日任職於被告企業社，並於同日被派至懷恩養護中心擔任照顧服務員，其薪資係按時計酬，每小時105 元，計算期間自每月26日起至次月25日止，按原告打卡時數給付薪資，原告9月份薪資自9月12日起至9月25日止計5,880元，10月份薪資自9月26日起至10月25日止計21,210 元，因原告任職至98年10月30日，故11月份薪資自10月26日起至10月30日止計3,780元，原告於上開期間共領取薪資合計30,870元（其中9月份薪資扣除名牌費用500元，實領5,380元；

10月份薪資扣除意外險500元、健檢1,300元，實領19,410元，合計實領薪資28,570元，被告並未以少報多），故原告98年9月至11月之扣繳憑單給付總額為30,870 元。

原告於98年10月31日自願離職，並非被告逕行終止勞動契約，則自98年11月1 日起，原告已非被告員工，被告僅介紹原告工作，由原告直接受雇於病患家屬，並由病患家屬直接給付報酬予原告，被告則因介紹工作予原告，而收取原告薪資10％之仲介費及2％ 之回饋金，被告亦將所收取之照服員回饋金捐給埔里基督教醫院、財團法人愚人之友社會福利慈善事業基金會等機構，是兩造自98年11月1 日起並無僱傭關係，原告主張被告於99年11月1 日未經預告終止勞動契約，請求被告給付資遣費，即屬無據。

又被告縱未依規定投保勞、健保，所應提撥之金額縱未提撥，固應接受處罰，但被告應提撥之金額既非繳給原告，即不能認定原告受有上開提撥金額之損害，二者間並無相當因果關係，原告請求被告給付勞、健保費用，亦屬無據。

另原告主張依勞工保險法第16條規定請求9 個月之失業給付，然並無所謂勞工保險法，原告請求自屬無稽。

本件係因原告濫行興訟，且律師費不在訴訟費用之內，原告請求賠償律師費、訴訟費，均屬無據。

原告所提「利底亞企業社出勤紀錄表」上無被告之行政核章，並非真正，且被告設計出勤記錄表係因被告介紹原告給病患家屬，為確認原告有無按時工作，以對病患家屬交代，並請仲介人員穿著被告制服，以資確認，尚難據此認原告為被告之員工。

另依埔里基督教醫院99年度感染管制在職教育課程計畫表所示「新進員工半年內需完成至少8 小時感控教育時數。

在職員工需完成至少4 小時感控時數。

包含外包（派遣）所有人員。」

足見只要在該院擔任看護，即須參加上課，並非代表被告參加上課，而利底亞員工大會，亦僅係被告派遣或仲介人員相互交流之聚會，並不能證明原告即係被告之員工。

況原告於99年8 月25、26日經由多加企業社張桂美介紹擔任訴外人張清溝之看護，可見原告並非被告員工，否則豈會經由其他企業社介紹擔任看護等語置辯，並聲明駁回原告之訴。

三、法院之判斷：

(一)原告於98年9 月間受雇於被告，並自即日起至98年10月30日止經被告指派至懷恩養護中心擔任一對多之團體照顧服務員，其薪資係按時計酬，每小時105 元，由被告按月給付予原告，又原告自98年11月1 日起，經由被告安排至埔里基督教醫院擔任一對一之照顧服務員，全日薪24小時2,000 元、半日薪12小時1,100 元，由病患家屬直接給付報酬予原告，被告則由原告受領之報酬中收取10％之費用及2％ 之回饋金等情，業據原告提出利底亞企業社照顧服務員證件、財政部臺灣省中區國稅局98年度綜合所得稅各類所得資料清單，被告提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

(二)原告主張被告於99年11月1 日未經預告即終止雙方勞動契約，被告則辯稱原告於98年10月30日自願離職，兩造自99年11月1 日起已無僱傭關係，被告僅係介紹工作予原告，並從中收取介紹費等語。

按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；

稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第482條、第565條分別定有明文。

是兩造間究有無成立僱傭契約關係，應就原告是否為被告服勞務、被告是否給付原告報酬等構成要件事實判斷之。

經查，本件原告自認自99年11月1 日起接受被告安排至埔里基督教醫院擔任一對一照顧服務員時起，即按看護時數即全日24小時2,000元、半日12小時1,100元，直接由病患家屬處受領報酬，再由被告於其獲取之看護報酬中收取10％之費用及2％ 之回饋金，回饋金係作為捐助埔里基督教醫院護士及被告員工之福利金等情。

則由被告為原告安排看護工作，並由病患家屬給付原告之報酬中抽取一定比例之費用以觀，該費用之性質應屬被告為原告介紹工作之對價，兩造間所成立者毋寧係一方為他方報告訂約之機會，他方給付報酬之居間契約，而與僱傭契約係由他方給付報酬之要件有別，否則應由被告與病患家屬結算後，再由被告撥付薪資予原告才是，至於原告是否同意捐助回饋金與兩造間有無僱傭關係則無必然關聯；

且本件亦無證據證明原告看護之病患與被告間有何契約關係存在，原告擔任該病患之看護工作，亦難認有為被告服勞務之情形。

又觀之卷附被告出具予原告之各類所得扣繳暨免扣繳憑單所載，被告98年度之薪資所得所屬年月為自98年9月至11月，給付總額為30,870 元，其11月份之薪資係自10月26日起至10月30日止計3,780 元，此有被告提出被證二之薪資明細表附卷可按，可知被告自98年11月1 日起即未申報原告薪資，若如原告所主張其仍繼續受僱於被告，被告焉有不申報其薪資支出以扣抵稅額之理，況原告於收到扣繳憑單後，對其上記載之薪資所得期間亦無異議。

再原告主張其平均工資為30,300元，被告每月應負擔之勞保費、健保費分別為1,535元、1,406元，然被告僅收取原告報酬一成之費用，依原告主張之平均工資30,300元計算為3,030 元，經扣除雇主應負擔之勞、健保費用後僅餘89元，再加上其餘管銷成本，恐已入不敷出，就以營利為目的事業之被告言，顯不合理。

原告復自認曾於99年8 月25、26日經由訴外人張桂美介紹擔任病患張清溝之看護，則兩造間如存有專屬之僱傭關係，又豈容原告自行接受他人安排工作而獲取報酬。

另被告就原告參加醫院課程及被告員工大會並由被告製作出勤記錄表等情雖不爭執，惟辯稱出勤紀錄表係因被告介紹原告予病患家屬，為確認原告有無按時工作，以對病患家屬交代，而只要在埔里基督教醫院擔任看護，即須依該院規定參加教育課程，至於被告員工大會僅係被告派遣或仲介人員相互交流之聚會等語，並提出與其所述相符之出勤紀錄表、埔里基督教醫院99年度感染管制在職教育課程計畫表存卷可按。

經審酌卷附出勤紀錄表僅係紀錄原告出勤之時間及工作時數，除便於確認被告有無按時工作以利媒介工作之被告向病患家屬交代外，亦僅有結算居間報酬之功能，而依埔里基督教醫院99年度感染管制在職教育課程計畫表規定，新進員工半年內需完成至少8 小時感控教育時數，在職員工需完成至少4 小時感控時數，包含外包（派遣）所有人員，是原告依上開規定參加該院舉辦之教育課程，與兩造間有無僱傭關係亦無必然關聯，至於被告員工大會之性質究竟為何，未見原告說明，亦難僅以其單純參加被告員工大會一節遽認原告與被告間有何僱傭關係存在。

從而，被告辯稱原告於98年10月30日離職，並自同年11月1 日起改由被告介紹工作，被告並無片面終止勞動契約等情，核與前揭客觀事證相符，堪以採信。

則原告以被告於99年11月1 日未經預告終止雙方勞動契約為由，請求被告給付資遣費，即難認有據，應予駁回。

(三)按受僱於僱用五人以上公司、行號之員工，應以其雇主或其所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，勞工保險條例第6條固有明文。

惟依同條例第72條第1項：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。

勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之」規定可知，雇主未依勞工保險條例為勞工投保勞工保險，勞工僅得請求雇主賠償因雇主未為其投保導致原告減少領取保險給付或其他損失，至於雇主未依法為勞工繳納之保險費，並非勞工因雇主未為其投保勞工保險所生之損害；

次依全民健康保險法第8條第1項規定，被保險人分為6 類，依同法第10條規定，具有中華民國國籍，符合所列各款規定資格之一者，即得參加全民健康保險為保險對象，同法第11條之1 並規定，符合第10條規定之保險對象，除第11條所列情形外，應一律參加全民健康保險。

而雇主須為符合投保資格之受雇人投保，係為使受雇人可於由雇主為其負擔60％健保費之情況下（全民健康保險法第27條參照）享有全民健保所提供之各項保障，是以雇主若未依法為原告投保，原告若確實因此所受有增加健保費用或有其他損失，方屬該法律保障範圍內之利益，而得請求賠償。

本件原告自98年11月1 日起即非被告員工，有如前述，被告自該時起已無為其辦理加保之必要；

且原告並非勞、健保費給付之對象，亦未證明其因此受有何損害，則其僅以被告未為其投保勞、健保為由，請求被告賠償應為其向保險人繳納而未繳納之保險費，於法亦屬無據。

(四)按就業保險法第38條第1項規定：「投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，按自應為加保之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以十倍罰鍰。

勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」

；

又同法第11條規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。

本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。

本件尚且不論原告並非非自願離職，縱依其主張於99年11月1 日勞動契約終止後，亦未向公立就業服務機構辦理求職登記及推介參加職業訓練，此有行政院勞工委員會職業訓練局中彰投區就業服務中心100年3月17日中就投字第1000006868號函附卷可稽，則原告之情形即不符合就業保險法第11條規定得請領失業給付之要件，自無從依同法第38條第1項請求被告賠償損失。

(五)按我國民事訴訟之一、二審非採用律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。

至當事人之旅費及當事人確不能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認伸張權利或防禦上所必要者，應屬訴訟費用之一種（司法院院字第205 號解釋參照）。

蓋我國之訴訟制度，於第一、二審時，並非採律師強制代理制度，故除當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任代理之情形，且為伸張權利或防禦上所必要者外，依前揭解釋意旨，律師費用自不得算入損害賠償之費用中。

且依民事訴訟法第466條之3條第1項所定：「第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部，並應限定其最高額。」

之規定意旨，顯係將第三審律師之酬金歸為訴訟費用，是當事人所支出之律師酬金，在我國法制上，其性質應係為實現權利之內容而支出之程序上有關費用，而非損害之一部分，否則，應無於民事訴訟法第466條之3條第1項將第三審律師之酬金，特別加以規定為訴訟費用之必要。

本件原告並未證明確有該項律師費用之支出，且依前揭說明，其主張因被告之行為而受有支出律師費之損害，亦無足採。

又訟訴費用，由敗訴之當事人負擔；

法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項已有明文規定，則原告訴請被告給付訴訟費用，顯無保護之必要，應予駁回。

四、綜上所述，原告以被告未依規定為原告投保，且不經預告即終止勞動契約，請求被告給付資遣費、勞健保費用、失業給付、律師費及訴訟費用，為無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
臺灣南投地方法院埔里簡易庭
法 官 鍾淑慧
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 黃俊岳