員林簡易庭民事-OLEV,101,員簡,234,20130411,1

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 101年度員簡字第234號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
張子寧
被 告 林源春即林延家
兼 訴 訟
代 理 人 林裕惟
被 告 秦少麟
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國102年3月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告林源春、林裕惟間就附表所示不動產，於民國98年8月27日向彰化縣員林地政事務所以收文字號98年員資字第76830號設定最高限額叁佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告林裕惟應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟伍佰伍拾元，其中新臺幣柒佰柒拾伍元由被告林源春、林裕惟連帶負擔；

其餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、被告秦少麟、林裕惟經合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

惟有訴訟代理人者不適用之；

另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。

本件原告中國信託商業銀行股份有限公司之法定代理人已由辜濂松變更為薛香川，再變更為童兆勤，並由原告具狀聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀、公司及分公司基本資料查詢各1份附卷可佐，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟。

三、次按民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

」。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。

本件原告主張已依執行程序對被告林源春取得債權憑證，始知被告林源春分別與被告秦少麟、林裕惟基於通謀虛偽之意思表示，明知被告林源春與秦少麟間，及被告林源春與林裕惟間並無債權債務關係存在，仍由被告林源春將附表所示之2筆不動產（以下合稱系爭不動產），分別設定最高限額新臺幣（下同）550,000元及3,000,000元之抵押權（分別為第二、第三順位之抵押權，以下分別稱第二順位抵押權、第三順位抵押權）予被告秦少麟、林裕惟，致原告對被告林源春取得債權憑證後，無法就系爭不動產滿足受償。

足見被告所設定第二順位抵押權及第三順位抵押權權，有害原告債權，該等抵押債權存在與否，使原告在法律上地位處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

(一)緣原告對被告林源春已依執行程序取得本院100年度司執字第30414號債權憑證，被告林源春應清償原告142,101及依執行名義所應清償之利息。

原告業經積極催討，被告林源春皆未清償，原告已持前開執行名義向本院聲請強制執行被告林源春所有、如附表所示之系爭不動產，惟因系爭不動產設有第二及第三順位最高限額分別為550,000元、3,000,000元之抵押權，然該不動產之價值依一般交易行情顯然未高於前開擔保金額，故恐將遭執行法院以原告執行無實益而撤銷查封終結執行程序並退回債證，原告將無法自系爭不動產取償。

(二)本件原告主張第二順位抵押權及第三順位抵押權所擔保之債權因通謀虛偽而不存在，該2筆抵押權應失所附麗而不存在，若無法確認第二順位抵押權、第三順位抵押權是否存在，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，是原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，特此陳明。

(三)按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張抵押債權有效存在，應由被告負舉證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年度上字第385號、最高法院42年臺上字第170號判例要旨參照）。

是本件被告應就系爭第二順位抵押權及第三順位抵押權之存在，負舉證責任。

次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第475條定有明文，足見金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，此分別有最高法院42年臺上字第170號、61年臺上字第2177號判例意旨可資參照。

又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年臺上字第1488號裁判要旨參照）。

故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；

又被告林源春怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第113條及242條參照。

爰依民法第87條、113條、242條、184條1項前段提起本訴等語。

(四)並聲明：⑴確認被告林源春、秦少麟間就附表所示之不動產，於98年8月26日向彰化縣員林地政事務所以收文字號98年員資字第76260號設定最高限額550,000元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告秦少麟應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。

⑵確認被告林源春、林裕惟間就附表所示不動產，於98年8月27日向彰化縣員林地政事務所以收文字號98年員資字第76830號設定最高限額叁佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。

被告林裕惟應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告方面

(一)被告林源春抗辯：其實際上有向被告秦少麟借錢，此由卷附之存款資料可資證明；

至於被告林裕惟部分，因其與被告林裕惟為兄弟，而母親生病多年，包括請外勞看護的費用，都是被告林裕惟先支出，因為其無法立即償還，所以才會設定最高限額抵押權予被告林裕惟，以擔保自己應該分攤的部分，目前也還尚無能力支付被告林裕惟。

其有意與原告和解，但印象中刷卡的金額應該只有5萬多元等語。

並聲明：原告之訴駁回。

(二)被告秦少麟前於本院言詞審理時抗辯：被告林源春於98年8月26日向伊借350,0 00元，並設定上揭第二順位抵押權，這2、3年本金尚未歸還，但都有繳納利息，依雙方約定利息是一個月8,400元，被告林源春都是以ATM轉帳支付利息，一直到因案入監服刑為止等語。

並聲明：原告之訴駁回。

(三)被告林裕惟則於本院言詞審理時以：被告林源春於98年買房子的時候，有向其借款，並設定最高限額3,000,000元之抵押權，但實際上被告林源春借款金額只有約五、六十萬元，都是以現金交付，因為是兄弟之間之借貸，所以沒有開立借據，雖有開立一張本票，但已經找不到了等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張被告林源春積欠其信用卡消費所生之債務，經本院於100年3月24日，以100年度員簡字第34號民事判決被告林源春應給付142,101元，及自95年1月4日起至清償日止，按週年利率20%計算之利息。

案經確定後，原告向本院聲請強制執行，因被告林源春無財產可供執行，而於100年10月25日發給彰院賢100司執辛字第30414號債權憑證。

惟被告林源春先於98年8月26日，將系爭不動產設定最高限額550,000元之第二順位抵押權予被告秦少麟；

再於翌日設定最高限額3,000,000元之第三順位抵押權予被告林裕惟等情，業據其提出本院100年10月25日彰院賢100司執辛字第30414號債權憑證、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本等件影本（見本院卷第9至16頁）為證，並有本院依職權向彰化縣員林地政事務所調閱之98年員資字第76260號、98年員資字第76830號系爭不動產移轉登記資料附卷可稽，被告等對此亦均無爭執，應堪信為真實。

四、惟原告主張被告林源春分別與被告秦少麟、林裕惟就系爭不動產所設定之第二順位、第三順位抵押權，所擔保最高限額550,000元及3,000,000元之債權不存在，被告秦少麟、林裕惟應分別塗銷該第二順位、第三順位之抵押權設定登記，則為被告所否認，並以前揭前詞置辯。

經查：

(一)第二順位抵押權部分：被告秦少麟抗辯：被告林源春於98年8月26日向伊借350,000元，並設定上揭第二順位抵押權，這2、3年本金尚未歸還，但都有繳納利息，依雙方約定利息是一個月8,400元，被告林源春都是以ATM轉帳支付利息，一直到因案入監服刑為止等語。

核其所辯與被告林源春之辯詞相符。

且經本院調閱被告秦少麟銀行存款帳戶往來明細，該帳戶自98年11月起迄101年3月間，每月下旬或月底，幾乎均有自帳號000000000000000000號帳戶匯入8,400元，而上開存入8,400元之帳戶即為被告林源春所有，此有華南商業銀行股份有限公司於102年1月21日檢附之被告秦少麟存款往來明細表暨對帳單、及臺北富邦商業銀行股份有限公司於102年2月18日函附之被告林源春一本萬利帳戶往來申請暨約定書（見本院卷第73頁至99頁、第103至104頁）各1份附卷可稽，足認被告林源春、秦少麟2人之抗辯應堪採信。

又原告復未能舉證證明上開被告2人有何通謀虛偽之意思表示，故原告主張被告林源春、秦少麟2人間就系爭不動產所為第二順位抵押權設定行為及所擔保之債權行為無效，即無理由，應予駁回。

(二)第三順位抵押權部分：再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，固有最高法院48年度臺上字第29號判例可資參照。

惟不負舉證責任之他造，所抗辯或證明之事實有所矛盾時，應調整舉證責任之分配，而認主張法律特別要件存在之當事人，已證明間接事實，且依經驗法則，已足以推定該間接事實與要件事實間具有因果關係，而課由他造提出證據，說明所抗辯或證明之事實為真且無互相違誤之處。

查被告林源春於本院審理時抗辯：與被告林裕惟為兄弟，因為母親生病多年，包括請外勞看護的費用，都是被告林裕惟先支出，因為伊無法立即償還，所以才會設定最高限額抵押權予被告林裕惟，以擔保自己應該分攤的部分。

然被告林裕惟於本院審理時辯稱：被告林源春於98年買房子的時候，有向伊借款，並設定最高限額3,000,000元之抵押權，但實際上被告林源春借款金額只有約五、六十萬元，都是以現金交付，因為是兄弟之間之借貸，所以沒有開立借據，雖有開立一張本票，但已經找不到了等語。

由此可知，該2人對設定第三順位抵押權之原因、實際有無交付現金等重要事項所抗辯內容南轅北轍，且彼此矛盾而無法相容。

再者，該第三順位抵押權於98年8月27日設定，至今不過3年有餘，且所設定之擔保金額達3,000,000元，設定該抵押權之被告林源春等2人當不致有全然不同之記憶，是該2人實際上究竟有無債權存在，實堪存疑。

揆諸上開說明，此部分應轉由被告林源春、林裕惟2人就彼此間債權存在之事實復舉證之責。

惟該2人均未能舉證證明其所抗辯內容為實，應認原告之主張可採。

又虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別（最高法院52年臺上字第722號判例意旨參見）。

本件被告林源春、林裕惟間既以不實之債權通謀虛偽為第三順為抵押權之設定，從而原告請求確認被告林源春、林裕惟就系爭不動產所為第三順位抵押權設定及所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。

(三)綜上所述，原告未能舉證證明被告林源春、秦少麟2人間有何通謀虛偽意思表示之行為，則其依民法第87條、第113條、第242條、第184條第1項前段等規定，請求確認上開被告2人就附表所示之系爭不動產，於98年8月26日向彰化縣員林地政事務所以收文字號98年員字第76260號設定最高限額550,000元抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求被告秦少麟應將前項所示之抵押權設定登記予以塗銷，於法無據，應予駁回；

然其另請求確認被告林源春、林裕惟間就附表所示不動產，於98年8月27日向彰化縣員林地政事務所以收文字號98年員資字第76830號設定最高限額3,000,000元之抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求被告林裕惟將該第三順位抵押權設定登記予以塗銷，則有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。

中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（彰化縣員林鎮○○路00號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書記官 陳佳宏
附表：
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│     土       地       坐       落        │地│     面       │ 權  利 │
├────┬────┬───┬───┬───┤  │              │        │
│ 縣  市 │鄉鎮市區│  段  │小段  │地號  │目│     積       │ 範  圍 │
├────┼────┼───┼───┼───┼─┼───────┼────┤
│ 彰化縣 │ 員林鎮 │莒光段│      │3283-5│建│63.46平方公尺 │ 全  部 │
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│    │基  地  坐  落  │主要建材│層數、總│層次、面積  │附屬建物│權利│
│建號├────────┤、主要用│面積    │            │用途、面│    │
│    │建  物  門  牌  │途      │        │            │積      │範圍│
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│    │彰化縣員林鎮莒光│鋼筋混凝│四層、總│一層：48.39 │陽台：  │    │
│    │段3283-5        │土造、住│面積：  │平方公尺。二│14.40平 │    │
│    │                │商用    │176.36平│層：48.39平 │方公尺。│    │
│    │                │        │方公    │方公尺。三層│平台：  │    │
│2843├────────┤        │        │：48.39平方 │6.93平方│全部│
│    │彰化縣員林鎮南平│        │        │公尺。四層：│公尺。  │    │
│    │四街55號        │        │        │31.19平方   │花台：  │    │
│    │                │        │        │            │1.56平方│    │
│    │                │        │        │            │公尺    │    │
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