員林簡易庭民事-OLEV,103,員簡,262,20150130,1

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 103年度員簡字第262號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 李祥維
劉義雄
被 告 孫讚德
張肇雲
訴訟代理人 顏火炎律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國104年1月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣貳仟陸佰伍拾元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國（下同）103年3月間聲請執行債務人即被告孫讚德所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段000地號、應有部分4分之3土地（下稱系爭土地），經本院民事執行處（下稱執行法院）以103年度司執字第14812號受理，與103年度司執字第484號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）併案執行，以新台幣（下同）987,600元拍定。

（二）執行法院於103年10月1日製作分配表（下稱系爭分配表），並於103年10月28日實施分配，惟原告對系爭分配表所列次序8、10即被告張肇雲對系爭土地之第1順位抵押權所擔保之抵押債權存在與否，尚有爭執，已於103年10月9日對系爭分配表聲明異議，並依法提起本件訴訟。

（三）本件為消極確認之訴，依最高法院101年度台上字第904號裁判意旨，被告應就渠等主張系爭土地抵押債權存在之事，負舉證責任。

又本票固為無因證卷，惟於確認法律關係不存在之訴，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證責任。

（四）被告張肇雲於96年1月2日設定系爭土地抵押債權100萬元後，被告孫讚德再於97年1月3日簽發票面金額25萬元支票2紙、97年2月25日簽發票面金額12萬元本票（誤載為支票）1紙，金額共62萬元，與抵押債權額不符，且係先設定抵押權後始有債權，依最高法院69年度台上字第35號、70年度台上字第1488號等裁判意旨可知，被告間就系爭土地之抵押債權不存在，且於設定抵押權當日並無金錢交付，被告間之消費借貸應未成立，故系爭分配表上所載被告張肇雲之分配款項應予剔除。

（五）票據為無因證卷，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸，故除別有證據外，僅為票據之簽發、收受或轉讓，尚不足以證明被告間存有抵押債權債務之事實。

倘被告張肇雲所持支票係被告孫讚德向其借款之擔保，即交付支票之原因關係為消費借貸，原告否認被告間有該筆借貸關係存在，是被告應就該筆借貸關係存在之事實負舉證責任。

（六）爰提起分配表異議之訴，請求執行法院103年10月1日所製作系爭分配表中次序8之執行費4,960元、次序10之第1順位抵押權之債權1,426,761元剔除，不得列入分配。

二、被告辯稱：

（一）被告張肇雲部分：1.被告孫讚德為水電工程業者，被告及其女家中水電工程均由被告孫讚德負責維修，平日亦有往來，被告孫讚德於95年12月間向被告表示其有筆水電工程招標需要標金，及積欠地下錢莊借款等情，數度向被告借錢。

2.被告孫讚德分2次借錢，第1次約於95年12月下旬向被告借50萬元，被告孫讚德簽發票面金額25萬元支票2紙，並將系爭土地設定抵押權予被告以擔保債權，嗣2個月後，被告孫讚德再向被告借12萬元，並簽發票面金額12萬元本票1紙交予被告。

又被告所持支票及本票上所載發票日期，均非實際發票日期，而係被告孫讚德欲清償票款之日期。

3.被告借50萬元予被告孫讚德後，雙方於96年1月2日會同辦理系爭土地抵押權設定登記，抵押債權額為100萬元，另12萬元係於抵押權設定後2個月所借，故抵押債權中50萬元係發生於抵押權設定之前。

4.被告於60年9月1日軍職中校退伍後經營染整工廠，退休後於93年12月間賣掉工廠，得款7,200萬元，身上有些許積蓄，故有資力借錢予被告孫讚德，實無通謀虛偽設定抵押權之動機。

5.被告於96年1月2日設定抵押權前借予被告孫讚德之50萬元，月息2分，以年息百分之20計算，自96年1月2日起至103年1月2日止之利息為70萬元（計算式：50萬×7×20%＝70萬），加入本金50萬元，合計120萬元，顯已超過抵押債權。

縱於抵押權設定後所借12萬元非屬抵押權擔保範圍，亦不影響被告應分得金額。

6.從而，被告間確有借貸關係，原告所提分配表異議之訴，為無理由，爰請求駁回原告之訴。

（二）被告孫讚德部分：1.被告與被告張肇雲之女因工作而認識，當時急需一筆錢，預計1年內即可清償，遂向被告張肇雲借錢，金額共計62萬元，並簽發支票2紙及本票1紙，另提供系爭土地設定抵押權，以擔保債務清償，惟至今均未清償。

2.該筆借款利息即如抵押權設定契約書所載。

3.其餘答辯與被告張肇雲相同。

三、本院之判斷：

（一）原告主張被告提出系爭土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票2紙及本票1紙等件為證，向執行法院聲請對系爭執行事件參與分配，業據原告提出債權憑證、系爭分配表、分配結果彙總表、他項權利證明書、抵押權設定契約書、支票及本票等影本為證，核屬相符，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。

惟原告主張被告間之抵押債權不存在，應自系爭分配表中剔除，不得列入分配等情，為被告否認，並以上詞置辯。

（二）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。

再者，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

本件原告主張被告間就系爭土地之抵押債權不存在，即屬消極確認之訴，而被告辯稱渠等間確有借貸關係，該抵押權確屬存在，而具備優先受償權，依舉證責任分配之原則，自應由被告就其前開事實負舉證之責任。

（三）查被告所述渠等間確有借貸關係，系爭土地之抵押債權存在等情，業經被告提出系爭土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票2紙及本票1紙等件為證，向執行法院聲請對系爭執行事件參與分配，並經本院依職權調閱本院民事執行處103年度司執字第484號清償債務強制執行事件卷宗，核閱屬實，而被告張肇雲所辯亦據其提出軍官退伍令、交款紀錄表、不動產買賣契約書、匯款回條聯、支票3紙等影本為證，顯示被告張肇雲確有相當資力借錢予被告孫讚德。

况債務人即被告孫讚德亦當庭自承其確有向被告張肇雲借錢，至今仍無力清償；

又被告2人就借款原因、時間、金額、支票、本票、抵押權之設定等情所為答辯，均相一致，足認被告間確有借貸關係。

據上開事證，可知被告孫讚德確實向被告張肇雲借款而未清償，並將系爭土地設定抵押權予被告張肇雲，足認被告間就系爭土地之抵押債權存在無訛，原告復未能提出證據以實其說或推翻被告所提前開事證，是其主張自難採信；

另執行費用部分業經被告張肇雲依法繳納，自應列入分配。

四、從而，被告間就系爭土地之抵押債權應屬存在，是原告請求判決如其聲明欄所示，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
台灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按對造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 陳昌哲