員林簡易庭民事-OLEV,104,員簡,172,20150827,1

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事裁定 104年度員簡字第172號
原 告 張全美
被 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 嚴凱泰
被 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳一霖
被 告 財政部國有財產署(即債務人鐘金榜之遺產管理人)
法定代理人 吳文貴
訴訟代理人 許禎彬
複代理人 傅泯瑄
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、原告主張：

(一)本院102年度司執字第52323號強制執行事件就被告財政部國有財產署（即債務人鐘金榜之遺產管理人；

下稱被告國有財產署）所管理之彰化縣員林鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地）已拍賣完畢，並於104年4月1日上午9時在民事執行處實行分配，惟該分配表（下稱系爭分配表）製作錯誤。

(二)原告為系爭土地之抵押權人，參與分配金額為新臺幣（下同）250,000元，及自94年12月8日起至清償日止，按年息20%計算之利息，本件利息計至103年4月30日，故原告行使抵押權之債權為：1.本金250,000元；

2.94年12月8日至103年4月30日共3,066天，利息為420,000元。

(三)債務人鐘金榜提供系爭土地予原告設定最高限額抵押權300,000元，依民法第323條前段規定，最高限額抵押權300,000元部分應先抵充利息420,000元，剩餘利息120,000元及本金250,000元，共370,000元應列入普通債權繼續分配，本院民事執行處僅列206,849元，顯然有誤。

(四)並聲明：本院102年度司執字第52323號強制執行事件於104年3月3日製作之分配表，關於次序4第一順位抵押權人張權美之利息起算日應更正為94年12月8日。

二、被告方面：

(一)被告國有財產署辯稱：1.本件原告所請求自94年12月8日起至103年4月30日之債權制息，部分利息已罹於時效而消滅，系爭分配表並無錯誤，被告自得拒絕給付。

2.並聲明：原告之訴駁回。

(二)被告中國信託商業銀行股份有限公司(下稱被告中國信託銀行)辯稱：1.原告之不足額部分已列為普通債權，系爭分配表並無錯誤，故原告主張並無理由。

2.並聲明：原告之訴駁回

(三)被告裕融企業股份有限公司(下稱被告裕融公司)經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟具狀答辯：1.系爭分配表就原告第1順位抵押權債權利息期間既載明98年3月13日，顯見其提出執行名義所載利息起算日即為該日期，本件原告雖主張請求利息起算日應為94年12月8日，然始終未舉證以實其說，故其主張並不可採。

2.縱令原告主張之利息起算日為真實，其既於拍定後始聲明參與分配，則依法超過設定金額300,000元部分之債權，僅得就拍定前已參與分配之債權受償後餘額受償，亦即包含被告裕融公司在內，系爭分配表所載次序1至6之受償金額，無論本件判決結果如何，均不受影響。

3.並聲明：原告之訴駁回。

三、按原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之。

民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文。

又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。

強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項本文、第3項前段定有明文。

又強制執行法第41條於民國85年10月9日修正前原規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」

，惟該條規定業於85年10月9日修正，其立法理由明載：「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第881條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，規定未於十日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。

其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。」

，故該法條所定期間，即為為法定不變期間，一經遲誤，即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年度台抗字第867號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）本院102年度司執字第52323號強制執行事件，經本院民事執行處定於民國104年4月1日上午9時為分配期日實施分配，並以104年3月5日彰院恭102司執秋字第52323號函文通知兩造，並於附錄向兩造為應於分配期日屆至後10日內提起分配表異議之訴，並向本院提出已於期限內起訴之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明之教示，原告於104年3月10日收受分配通知及系爭分配表後，於104年3月30日具狀向執行法院聲明異議，並為前開系爭分配表有誤之主張。

嗣被告裕融公司於104年4月10日具狀陳述；

被告國有財產署於104年4月13日具狀陳述；

被告中國信託銀行於104年4月16日具狀陳述，均對原告上開異議表示反對，而異議程序未終結等情。

業經本院依職權調閱本院103年度司執字第11713號清償債務強制執行事件核閱無訛。

揆諸首揭說明，本件被告即被異議之債權人既已向執行法院具狀陳述，反對原告上開異議，分配表復未為更正，而原告之異議程序未終結，是異議人即原告即應於分配期日起10日內，即於104年4月10日前向執行法院為起訴之證明。

（二）本件原告於104年4月17日始向本院提起本件分配表異議之訴，已逾上開為起訴證明之期間等情，有原告所提分配表異議之訴起訴狀狀載本院收文日期戳章附於本院卷可參，是原告未於強制執行法第41條第3項所定10日法定期間內向執行法院為起訴之證明，依強制執行法第41條第3項規定，應視為撤回其異議之聲明，又分配表異議之訴須以異議存在為前提，原告異議之聲明既因視為撤回而不存在，其所提本件分配表異議之訴，即難認屬合法。

五、綜上，本院102年度司執字第52323號強制執行事件，原告雖已於分配期日1日前向執行法院提出書狀聲明異議，惟執行法院並未依原告之異議更正系爭分配表，致異議程序未終結，嗣原告逾期向執行法院為起訴之證明，揆諸首開說明，此證明起訴義務，一經遲誤即視為撤回異議。

從而，原告異議之聲明既已視為撤回而不存在，系爭分配表即已確定，執行法院即應依系爭分配表實行分配，原告所提本件分配表異議之訴即失所附麗，應認為不合法，爰裁定駁回之。

六、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 陳明照
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 梁高賓