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臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 107年度員簡字第206號
原 告 張瓈甄
訴訟代理人 劉曜澤
被 告 東暘營造有限公司
法定代理人 陳皇谷
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國107年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。
民事訴訟法第256條、第436條第2項定有明文。
本件原告於民國107年7月5日具狀變更請求被告應返還之土地面積，僅係依地政機關測量結果補充事實上之陳述，未變更訴訟標的，非屬訴之變更追加，依前開規定，無庸另行准駁，合先敘明。
二、原告主張：原告為坐落彰化縣○○市○○段000地號土地（權利範圍：10000分之8）及其上同段1079建號建物（建物門牌號碼：彰化縣○○市○○街00巷00號地下1樓之55、面積6.87平方公尺，下稱系爭建物）之所有權人。
被告未經原告同意，擅自在系爭建物內構築手扶梯設備，現已廢棄無使用，該手扶梯其中之如彰化縣員林地政事務所107年5月3日員土測字第075300號土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示C部分（下稱系爭手扶梯）占用原告所有系爭建物上方，被告未取得合法權利逕為占用，即屬無權占有，原告自得請求被告拆除系爭手扶梯，將占用部分返還原告。
原告於102年間購得系爭建物時，系爭手扶梯即在該處，而系爭手扶梯非原有設計，屬違章建築，既係被告蓋的，自然屬於被告。
爰依民法第767條之規定，請求被告排除侵害，並聲明：（一）被告應將系爭手扶梯拆除清空並交還原告。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭手扶梯雖由被告建造，然被告僅是承造人，並無所有權，系爭手扶梯非被告公司資產，系爭建物及所座落之大樓是由統盟建設股份有限公司（下稱統盟建設）出資開發興建，起造人為統盟建設。
因為原告曾提告詐欺，其感到害怕，才出具同意系爭手扶梯作為廢棄物之同意書予原告等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張系爭建物為其所有，系爭建物上方現有被告所建之系爭手扶梯占用被告所有系爭建物，且系爭建物為統盟建設開發、起造等情，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、系爭手扶梯彩色照片、彰化縣政府使用執照等件為證，並經本院會同彰化縣員林地政事務測量人員勘驗明確，有本院勘驗筆錄及彰化縣員林地政事務所107年6月19日員地二字第1070004356號函覆之土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告另主張被告應拆除系爭手扶梯，將占用部分返還原告等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。
次按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號民事判決參照）。
又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
原告主張被告就屬違建之系爭手扶梯有事實上處分權之事實，既為被告所有否認，即應由原告就被告就系爭手扶梯有事實上處分權之事實，負舉證責任。
查系爭手扶梯並未辦登記，須出資之原始建造人始能取得所有權，而現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓系爭手扶梯，始得認其有事實上處分權。
次查，系爭手扶梯連同其所坐落之大樓係於84年間由統盟建設出資興建，且該大樓使用執照上所載之起造人亦為統盟建設，被告則為承造人，有彰化縣政府使用執照影本在卷可佐，是被告僅為系爭手扶梯之承造人，非出資興建人、亦非現占有人，難認其就系爭手扶梯有所有權或事實上處分權。
而系爭手扶梯之拆除為事實上處分之一種，須對系爭手扶梯具有所有權或事實上處分權者始得為之，被告就系爭手扶梯既不具有任何所有權或事實上處分權可言，則原告對系爭手扶梯所有權人或事實上處分權人以外之被告，訴請拆除系爭地上物，難認有據。
六、從而，原告依民法第767條規定，請求被告將系爭手扶梯拆除清空並交還，為無理由，應予駁回。
而原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 范馨元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
書記官 施惠卿
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