員林簡易庭民事-OLEV,107,員續簡,1,20180420,1

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事裁定 107年度員續簡字第1號
聲 請人 即
被 告 張弘叡
訴訟代理人 林世祿律師
聲 請人 即
被 告 張主明
馬永昌
馬碧英
相 對人 即
原 告 余瑞坤

上列當事人與其他共有人間請求分割共有物事件（原案號：本院員林簡易庭104年度員簡字第126號、本院民事庭105年度簡上字第198號），聲請人聲請續行訴訟程序，本庭裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、按分割共有物之訴性質上屬形成之訴，且其訴訟標的對於所有人全體必須合一確定，為固有必要共同訴訟。

故其兩造當事人必須為所有人全部，缺一不可，否則其當事人適格即有欠缺，受訴法院不得為實體判決。

次按第二審法院以第一審之訴訟程序有重大瑕疵而廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄（民事訴訟法第451條第3項參照）。

是第一審判決，因訴訟程序之瑕疵而被廢棄時，第一審之言詞辯論有其不可分性，原則上應視為其全部程序皆已被廢棄。

除非訴訟程序有可分之界限者，例如曾經中間判決，而中間判決部分之程序，並無瑕疵者，則該無瑕疵部分之程序，始不受影響。

訴訟程序一經廢棄，則在被廢棄之程序所為之訴訟上之自認及其他訴訟行為（主要是辯論行為），當然均失其效力，非更新踐行，不得資以為裁判之基礎（王甲乙、楊建華、鄭健才合著民事訴訟法新論第568-570頁，陳計男著民事訴訟法論下冊第290-292頁，吳明軒著民事訴訟法下冊第1393、1394頁，姜世明著民事訴訟法下冊第429頁參照）。

準此，如第一審訴訟程序未有可分之界限，原判決廢棄，第一審訴訟程序均視為全部被廢棄，則原告於重為辯論前撤回起訴，則毋庸得被告同意（司法院86年6月1日第19期司法業務研究會期司法院第一廳研究意見參照）。

末按原告向法院撤回其訴後，法院應就其訴之撤回是否合法？依職權詳為審查。

如認已備撤回之法定要件，本案之訴訟程序當然終結，訴訟繫屬因而歸於消滅，無須法院更為任何形式之裁判。

當事人如對於訴之撤回合法與否，發生中間爭執，而聲請續行訴訟程序；

法院審查之結果，如認為訴之撤回合法，即應以裁定駁回當事人續行訴訟之聲請，並於理由項下說明撤回合法之意旨（吳明軒著前揭書中冊第846、847頁參照）。

二、查相對人即原告余瑞坤於原審起訴請求分割坐落彰化縣○○市○○段00○00地號土地（下稱系爭土地），未列系爭土地之原共有人周錦銘（登記次序：0018，已於本件起訴前即民國101年5月16日死亡）之再轉繼承人周佑珊（其父周學利原為其五叔周錦銘之繼承人，亦於本件起訴前即103年4月29日死亡，故由周佑珊再轉繼承之；

其四叔周錦福同為周錦銘之繼承人，惟於起訴後即104年11月21日死亡，茲因周學利先於周錦福死亡，是周佑珊顯非周錦福之再轉繼承人，應無聲明承受訴訟之問題）為被告，此情有相關土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表、除戶謄本等件（部分為影本）在卷可稽，致共有人周佑珊始終未應訴，故本件當事人適格之要件即有欠缺，依法本不得為本案實體判決（一造辯論判決），惟原審逕為本案實體判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。

嗣經被告張周玉提起上訴，本院民事庭即以原審訴訟程序有重大瑕疵（當事人適格要件之欠缺）為由，廢棄原判決，發回原審法院即本庭（本院民事庭105年度簡上字第198號民事判決參照）。

準此，原審踐行之全部言詞辯論程序既有重大瑕疵，且原審訴訟程序並無明顯可分之界限者，亦不曾為中間判決，茲依民事訴訟法第451條第3項規定，其全部訴訟程序視為亦經廢棄，則在被廢棄之程序所為之訴訟行為（主要係辯論行為），當然失其效力，自無再適用民事訴訟法第262條第1項但書關於得被告同意規定之餘地。

是相對人於發回更審以後，重為言詞辯論前即106年5月16日具狀撤回起訴，揆諸前揭規定及說明，自屬於第一審被告為本案言詞辯論以前之撤回，應無得被告同意之必要。

簡言之，原審全部言詞辯論程序已廢棄，本件當事人於該廢棄之程序所為辯論亦均失其效力。

聲請人猶具狀陳稱不同意撤回起訴及訴訟仍存在，故聲請續行訴訟程序，於法無據，不應准許。

至於原審踐行履勘測量及鑑定等各種程序所蒐集之訴訟資料，本件當事人如擬於將來提起之新訴列為證據方法，聲請受訴法院調閱並斟酌之，本為法律所容許（民事訴訟法第286條參照），亦不悖於訴訟經濟，附此敘明。

三、從而，相對人已合法撤回起訴，本件訴訟繫屬因而歸於消滅，聲請人聲請續行訴訟程序，於法不合，應予駁回。

中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
員林簡易庭法 官 陳正禧
以上為正本，係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
書記官 彭月美