員林簡易庭民事-OLEV,108,員簡,242,20200225,1

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 108年度員簡字第242號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司


法定代理人 利明献


訴訟代理人 林明錡

高義欽
張明賢
被 告 張月紅
施淑琳


共 同
訴訟代理人 林見軍律師
複 代理人 楊小慧

上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國109 年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就如附表所示不動產，於民國一○一年七月十二日所設定登記金額新臺幣肆佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。

被告施淑琳應就如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項分別定有明文。

本件原告起訴時法定代理人原為童兆勤，嗣於訴訟繫屬中變更為利明献，並經其於民國108 年10月25日具狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、原告主張：

（一）原告對被告張月紅已取得臺灣臺北地方法院所核發之101年度司執字第75234 號債權憑證在案，被告張月紅應清償原告新臺幣（下同）127,673 元及依執行名義應清償之利息、違約金，是以原告對被告張月紅確實有債權存在。

（二）原告屢經催討，被告張月紅皆未清償，原告欲對被告張月紅名下之財產強制執行始發現被告張月紅於101 年7 月12日將如附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權（下稱系爭債權）總金額4,000,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告施淑琳。

系爭不動產因被告間設定抵押權之債權額達4, 000,000元，致本院105 年度司執字第00000 號強制執行事件認原告執行無拍賣實益而撤銷查封終結執行程序，原告因此無法就系爭不動產取償，是被告間所設定之系爭抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。

（三）系爭抵押權之設定日期為101 年7 月12日，至今已逾7 年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難摒除系爭抵押權所擔保之債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押權之存否恐有可議之處。

爰依民法第113 、242 、767條規定提起本件訴訟等語。

（四）並聲明：如主文第1、2項所示。

三、被告則以：被告2 人為母女，當時因為身為母親之被告張月紅本身財務困頓，因而於96年初便向女兒即被告施淑琳借貸，被告施淑琳於是在彰化銀行開了帳戶，並向乾爹陸續借款匯入該帳戶，以為被告張月紅日常生活之用。

後來被告施淑琳又在彰化芬園農會開了帳戶，並改用此帳戶之資金借給被告張月紅，故被告張月紅自96年至101 年間便依靠被告施淑琳之金錢度日，嗣後被告施淑琳為求保障，便於101 年5 、6 月間與被告張月紅約定設定4,000,000 元之抵押權，故本件抵押債權確實存在等語答辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、本院判斷：

（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；

又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。

被告間之債權存否，攸關抵押權是否應予塗銷，及原告得否藉由強制執行系爭不動產來獲得債權之滿足，故原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，合先敘明。

（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判決意旨參照）。

本件原告主張被告張月紅積欠其127,673 元本金及其利息、違約金未清償，並提出債權憑證為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。

又原告主張被告間系爭抵押權所擔保之4,000,000 元債權不存在，則為被告所否認，依前揭說明，被告自應就系爭抵押權所擔保之4,000,000元債權存在之事實，負舉證責任。

（三）經查，系爭抵押權所擔保之債權乃係「101 年7 月11日金錢消費借貸」，此有土地登記申請書影本在卷可憑。

被告雖答辯稱該抵押權所擔保者乃係被告張月紅自96年至101年間向被告施淑琳所借貸之款項，並提出存摺內頁影本為證。

然綜觀被告所提出之存摺內頁影本，其中標記與本件相關之部分，均係以「現金」存入被告施淑琳之帳戶內，無法辨別與被告張月紅有何關聯，實無從以此證明被告間確有金錢借貸關係存在；

此外，被告並未能就其2 人間於101 年7 月11日確有金錢消費借貸關係之情舉證以實其說，是原告請求確認被告間之系爭債權不存在，即屬有據。

（四）系爭債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，則系爭抵押權之設定登記對於被告張月紅就系爭不動產之所有權自有妨害，被告張月紅本於所有人之地位，自得請求被告施淑琳塗銷系爭抵押權登記；

惟被告張月紅怠於行使請求被告施淑琳塗銷抵押權登記之權利，原告為保全其對被告張月紅之債權得以實現，自得代位被告張月紅請求被告施淑琳塗銷系爭抵押權登記，是原告依前揭規定請求被告施淑琳將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，亦屬有據。

五、綜上所述，原告訴請確認被告間系爭債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，請求被告施淑琳將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。

六、末按得為宣告假執行之判決，以適於強制執行者為限。而確認判決者，於判決確定時，即發生該判決所確認之法律關係存否之效果，並不待強制執行，故確認判決並非強制執行法上之執行名義，無使用國家之公權力予以強制執行之餘地，此與給付判決係命被為一定行為或不行為者有別（最高法院70年度台上字第3713號判決意旨參照）。

又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

法條既明定命為一定意思表示之給付判決，於判決確定時，視為已為意思表示，則如許宣告假執行，使為意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合。

故命為一定意思表示之給付判決，其於判決尚未確定前，固無強制執行可言，而不得宣告假執行，即日後確定，亦無待於執行。

本件原告訴之聲明第1項為確認之訴，而訴之聲明第2項則為命被告施淑琳為一定意思表示之給付之訴，在性質上皆不適於強制執行，故本院自無庸依職權宣告假執行，併予敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 徐啓惟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
書記官 張莉秋

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│附表                                                                  │
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│  土地坐落  │所有權人│抵押權設定登記收件年期、│擔保債權總金│權利人│
│            │        │登記日期、設定權利範圍  │額（新臺幣）│      │
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│彰化縣埔鹽鄉│張月紅  │101年、溪資字第036580號 │4,000,000元 │施淑琳│
│義和段1008-0│        │、101 年7 月12日、權利範│            │      │
│000 地號土地│        │圍1分之1                │            │      │
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