員林簡易庭民事-OLEV,109,員簡,392,20210319,1

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決
109年度員簡字第392號
原 告 鄭洪雪英
訴訟代理人 李思樟律師
被 告 陳張雪櫻
訴訟代理人 陳彥良
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告公同共有坐落彰化縣○○市○○段○○○地號土地，於民國五十五年十一月三日登記，存續期間自民國五十五年十月二十八日起至五十五年十一月二十六日止，所設定擔保債權總金額新臺幣捌仟元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹仟由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：坐落彰化縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告與其他訴外人公同共有，權利範圍為全部，系爭土地於民國55年11月3日登記，存續期間自55年10月28日起至55年11月26日止，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）8,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，系爭抵押權所擔保債權之請求權，已逾15年而時效屆滿消滅，被告復未於消滅時效完成後5年間實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦因除斥期間經過而消滅，原告自得依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項等規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：因原告之被繼承人去世後，伊找不到人請求清償，所以才會一直沒有處理，伊知道沒有去要，過了時間，就不能去要等語。

三、本院之判斷：㈠原告主張之事實，業據其提出系爭土地登記謄本、繼承系統表等件為證，而被告對此僅為上開陳述，是依上開證據調查之結果，自堪信原告此部分主張為事實。

㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。

又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間，即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。

是以，抵押權於其所擔保之債權請求權時效完成，暨上開除斥期間經過後，即歸於消滅。

經查，系爭抵押權係於55年11月3日設定登記，且系爭抵押權所擔保之債權清償日為55年11月26日，又被告復未主張並證明其有中斷時效之事由，故該債權請求權至70年11月26日即已罹於15年時效，此外，被告復未提出證據證明其曾於前開請求權消滅時效完成後之5年間實行其抵押權，則實行系爭抵押權之5年除斥期間，至75年11月26日亦已屆滿，依民法第880條規定，系爭抵押權應已歸於消滅。

㈢又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；

第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第767條第1項中段、第821條前段、第828條第2項分別定有明文。

系爭抵押權既已消滅，若抵押權登記仍繼續存在，自對原告之所有權造成妨害，則原告依前揭規定請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

五、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本應依職權宣告假執行。

惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

本件係命被告應將系爭抵押權予以塗銷，性質上係命被告為一定之意思表示，揆諸前開說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。

六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第78條、第81條第2款定有明文。

本院審酌本件訴訟係因原告欲塗銷系爭抵押權，訴訟之利益應歸屬原告，但被告已因系爭抵押權遭塗銷而蒙受損失，且被告到庭陳明：法官覺得怎麼樣是對的，就這麼做等語，若令被告再行負擔訴訟費用，恐非公允，爰依上開規定，諭知此部分訴訟費用應由原告負擔，藉以平衡雙方之利益。

中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 楊鑫忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須按對造人數附繕本) 。
中 華 民 國 110 年 3 月 19 日
書記官 張清秀