員林簡易庭民事-OLEV,111,員簡,305,20230926,1

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決
111年度員簡字第305號
原 告 合作金庫資產管理股份有限公司

法定代理人 楊天祐



訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 徐翠英
訴訟代理人 張文玉
被 告 張如喬

上二人共同
訴訟代理人 張方俞律師
呂思頡律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告徐翠英就如附表所示土地為被告張如喬設定如附表所示之普通抵押權，其登記債權總金額新臺幣壹佰捌拾萬元之債權不存在。

被告張如喬應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；

苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號民事判決意旨參照）。

本件原告先位聲明主張其為被告徐翠英之債權人，並代位被告徐翠英確認其所有位於彰化縣○○鄉○○段000地號土地（權利範圍為204分之47，下稱系爭土地），其上所設定如附表所示之抵押權擔保之債權不存在（下分稱系爭抵押權及系爭債權），然為被告所否認，是系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在，將影響原告透過強制執行程序拍賣系爭土地有無執行實益及受償金額多寡，致原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，原告得以確認判決將之除去，依照前揭說明，原告以先位聲明提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、再按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。

又前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。

民事訴訟法第170條、第175條第1、2項分別定有明文。

且董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。

董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；

無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；

其未設常務董事者，指定董事一人代理之；

董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。

公司法第208條第3項亦有規定。

經查：

（一）原告之法定代理人原為蔡見興，嗣於本件訴訟進行中變更法定代理人為楊天祐，此有公司變更登記表及董事會議事錄附卷可參（見本院卷二第57-63頁），經原告依民事訴訟法第175條第1項規定聲明由楊天祐承受訴訟，合於上開規定，應予准許。

（二）至被告雖辯以原告所提公司變更登記表關於董事長部分載稱「暫缺」，依公司法第8條第1項及民法第27條第2項規定，應由全體董事代表公司，原告未將全體董事列為法定代理人，乃未經合法代理等語。

惟公司法第208條第3項既已就股份有限公司於董事長從缺時應由何人代表公司乙事為特別規定，因此僅有在該條規定無從適用之情形下，始能依公司法第8條第1項及民法第27條第2項規定，由全體董事代表公司。

又原告之原董事長固有辭職而不能行使職權之情形，但依原告所提出之董事會議事錄顯示其董事間已互推1人即由楊天祐代理之（見本院卷二第63頁），已與公司法第208條第3項後段相符，依上開說明，本件即無令全體董事代表公司之餘地，是被告上述所辯，尚有誤會，自無可採。

三、此外，按民事訴訟法第170條固規定，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

惟按法定代理人於言詞辯論終結後其代理權消滅者，法院仍得本於其辯論而為裁判並宣示之，此觀民事訴訟法第188條第1項但書規定自明。

經查，原告之法定代理人楊天祐於112年9月間雖變更為周俊隆，固據其提出之經濟部112年9月11日函檢附之公司變更登記表為證，但本件既經本院於112年8月8日言詞辯論終結，該法定代理人之代理權消滅時點係在言詞辯論終結後，本院依前揭規定自得本於其辯論而為裁判，併予敘明。

四、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文；

且不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有規定。

經查，本件原告於起訴時所列被告為徐翠英及「張**」，且訴之聲明為：「一、確認被告徐翠英有系爭土地於民國106年12月14日為被告張**所設定登記擔保債權總金額1,800,000元之最高限額抵押權，其所擔保之債權不存在；

二、被告張**應將上開抵押權設定登記予以塗銷。」

（見本院卷一第11頁），嗣追加民法第244條第1項為請求權基礎（見本院卷一第349頁），並將聲明變更及追加備位聲明如下所示（見本院卷一第341頁），核原告所為追加請求權基礎及備位聲明部分，係就系爭土地設定抵押權爭議之同一基礎事實而為之請求，與上開規定相符，應予准許；

另原告將上開被告「張**」更正為張如喬，乃更正事實上之陳述，亦屬合法。

貳、實體部分：

一、原告主張：

（一）被告徐翠英因積欠原告借款債務計新臺幣（下同）204,210元之本息，經原告取得執行名義即103年度司執字第12243號債權憑證，並就系爭土地聲請強制執行，並由本院以110年度司執字第38262號清償債務強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），然因系爭土地設有系爭抵押權，導致系爭土地之鑑價結果不足以清償該抵押權所擔保之系爭債權而無執行實益。

又被告徐翠英除系爭土地外，名下並無其他可供清償債務之財產，被告2人間實則並無債務關係存在，是系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，抵押人即被告徐翠英本得請求抵押權人即被告張如喬塗銷系爭抵押權設定登記；

且即使認定系爭債權存在，亦因罹於消滅時間而不得請求，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗。

然因被告徐翠英怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第242條及第767條規定，先位請求代位塗銷系爭抵押權設定登記。

（二）又縱令系爭債權存在，但被告徐翠英既稱其在88年至96年之期間內已向被告張如喬借款，並於97年間就系爭土地初次設定抵押權登記供擔保，嗣因無法清償，被告張如喬同意延長還款期限，雙方並約定將上開抵押權登記塗銷後，再設定系爭抵押權登記，藉以擔保先前借款債權等語，可見設定系爭抵押權距離被告間借款債權發生已有相當時間，難認彼此間有對價關係，系爭抵押權之設定應屬無償行為，並有害於原告對於被告徐翠英之債權，爰依民法第244條第1項規定，備位請求撤銷被告間之設定系爭抵押權物權行為。

（三）並聲明：⒈先位聲明：①確認被告徐翠英之系爭土地於106年12月14日為被告張如喬所設定之系爭抵押權，其所擔保之系爭債權不存在；

②被告張如喬應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

⒉備位聲明：①被告張如喬就被告徐翠英之系爭土地於106年12月14日所為系爭抵押權之設定登記之物權行為應予撤銷；

②被告張如喬應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告則以：

（一）被告徐翠英因子女罹癌及事業經營而有資金需求，因而陸續向其配偶張文玉之胞姊即被告張如喬借款，被告張如喬則依被告徐翠英之需要，自其與配偶共同經營之「千聖氣體器材有限公司」（下稱千聖公司）存款帳戶內提領現金交付，計自88年起至96年止之借款金額已達1,575,000元，被告間遂協議將借款金額以1,500,000元計算，並由被告徐翠英於97年9月9日提供系爭土地設定抵押權登記作為擔保（下稱第一次抵押權），雙方原本約定清償日期為107年9月8日；

其後雖有零星還款，但被告徐翠英其後仍有向被告張如喬為借款之情事，導致無力於上開還款日期前清償債務，考量雙方之親誼關係，被告張如喬即同意延期清償，故被告間即於106年10月18日共同辦理第一次抵押權之塗銷登記，再由被告徐翠英提供系爭土地為被告張如喬設定系爭抵押權登記，是系爭抵押權及所擔保之系爭債權均確實存在；

又無論第一次抵押權所擔保之債權或系爭債權，其等請求權均尚未罹於時效，是原告先位主張代位請求塗銷系爭抵押權設定登記，即無理由。

（二）又系爭抵押權性質上為普通抵押權，並載明擔保債權金額為1,800,000元，其範圍已可確定，與設定最高限額抵押權之情形並不相符，足見系爭抵押權之設定乃有償行為，且原告在108年10月間即已知悉系爭土地遭設定系爭抵押權之事，卻遲至111年間始行使撤銷權，已罹於除斥期間，因此原告依民法第244條第1項規定，備位請求撤銷被告間之設定系爭抵押權物權行為，亦無理由。

（三）並聲明：原告之訴駁回。

三、經查，原告主張其為被告徐翠英之債權人，聲請拍賣被告徐翠英所有之系爭土地，經本院民事執行處通知系爭執行事件因系爭土地設有系爭抵押權登記而無拍賣實益等情，業據其提出本院核發之債權憑證及不動產登記謄本為證，復經本院調閱本院民事執行處110年度司執字第38262號清償債務強制執行事件卷宗查明無誤，且未見被告對此有何爭執，此部分事實已堪認定。

四、得心證之理由：

（一）關於原告先位聲明部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段固有明文，惟當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。

又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170號判決意旨參照），尤以抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第2075號判決意旨參照）。

被告徐翠英既以系爭土地為被告張如喬設定系爭抵押權，但原告代位被告徐翠英主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，是依上開說明，被告自應就系爭債權存在之積極事實，負舉證責任。

⒉被告抗辯被告張如喬陸續自千聖公司存款帳戶提領現金並借款予被告徐翠英，且為第一次抵押權設定登記，嗣因未能如期清償完畢，經與被告張如喬結算後，雙方同意於系爭土地上設定系爭抵押權，藉以擔保經結算後之系爭債權等情，固提出千聖公司帳戶之存摺資料為憑（見本院卷一第217-233頁）；

惟上開存摺資料於被告所稱自88年4月30日起至102年1月24日止之借款日期（即本院卷一第213頁所示）雖有顯示多筆款項遭提領之情，但其摘要欄均僅記載「現金」等語，因此無從知悉各該金錢於提領後之流向是否均與被告所稱借款乙事有關，且被告張如喬既辯以曾在93年9月27日、94年9月29日、同年10月28日分別借款300,000元、250,000元及250,000元予被告徐翠英（見本院卷一第213頁），但前揭存摺內頁卻顯示上開日期遭提領現金數額各為303,330元（見本院卷一第221頁）、358,800元（見本院卷一第222頁）、309,000元（見本院卷一第223頁），亦與被告張如喬所稱上開借款款項並不相符，自難推認千聖公司帳戶之現金提領係供被告張如喬辯稱之借款用途。

又被告雖再提出由被告徐翠英之配偶張文玉製作之還款紀錄（見本院卷第215-216頁），證人張文玉復於本院審理時到庭證以被告徐翠英自80幾年起陸續向被告張如喬借款，張文玉對此均有記帳，被告張如喬並要求設定抵押權，嗣經結算雙方借款債務總額後即據此設定系爭抵押權等語（見本院卷二第80-81頁）；

然千聖公司帳戶之現金提款紀錄既無法證明與被告所稱之借款情形有關，業如前述，且被告間如有其等辯稱多筆借款往來之事，被告張如喬既稱借款金額已達百萬元以上，其金額非小，且被告徐翠英又有屆期未清償之情形，但雙方卻未書立任何借據或其他書面文件以杜日後爭議，此舉顯與常情不符，故證人張文玉前揭證述內容難謂可信；

再佐以證人張文玉與被告徐翠英、張如喬間均為至親關係，衡情其迴護被告之可能性甚高，其證詞可信性在本質上較為低弱，亦無從據此補強被告上開辯解為真正。

此外，被告未再就系爭抵押權所擔保之系爭債權存在乙情再為舉證以實其說，是其等辯稱系爭債權存在等語，為無理由。

是原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，即屬可採。

⒊按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。

經查，被告並未舉證證明系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保系爭債權存在之事實，已如前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。

準此，抵押債務人即被告徐翠英本得依民法第767條第1項之規定，請求被告張如喬塗銷抵押權登記，而被告徐翠英迄今未為上開請求，足認其確有怠於行使塗銷登記請求權之事實，原告為保全其對於被告徐翠英之債權，依民法第242條前段之規定，代位被告徐翠英請求被告張如喬塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。

（二）關於原告備位聲明部分：依上所述，本院既認原告之先位聲明為有理由，則對於備位聲明即無再行審酌必要，併予敘明。

五、綜上所述，原告先位請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，代位請求被告張如喬塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
員林簡易庭 法 官 黃英豪
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 26 日
書記官 呂雅惠
【附表】
土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 彰化縣 永靖鄉 永發段 229 109.88 204分之47 抵押權設定內容： 登記次序：0000-000 權利種類：普通抵押權 收件年期、字號：民國106年員資字第109830號 登記日期：106年12月14日 權利人：張如喬 債權額比例：全部、1分之1 擔保債權總金額：新臺幣1,800,000元正 擔保債權種類及範圍：106年12月12日消費性借款 清償日期：121年12月11日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：徐翠英、債務額比例全部 設定權利範圍：204分之47 證明書字號：106員他狀字第003704號 設定義務人：徐翠英