員林簡易庭民事-OLEV,105,員簡,342,20170309,2

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 105年度員簡字第342號
原 告 羅永林
訴訟代理人 李毅斐律師
被 告 公業羅恭華
兼
法定代理人 羅金闖
被 告 羅汀宏
羅永明
羅永勵
羅樹枝
上五人共同
訴訟代理人 蕭博仁律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國106年2月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。

又按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格（最高法院86年台上字第2110號判決意旨參照）。

經查，原告為公業羅恭華之派下員，其主張對公業羅恭華之派下權存在。

而被告否認其派下權存在，致原告在法律上之地位有受侵害之危險，則原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。

本件原告於原起訴係請求：（一）確認原告對被告公業羅恭華之派下權存在。

（二）確認被告羅金闖、羅汀宏、羅永明、羅永勵、羅樹枝就公業羅恭華之派下權不存在。

嗣原告於民國105年11月11日具狀變更其聲明為：確認原告對被告公業羅恭華之派下權存在。

核屬不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，依前開規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

（一）緣被告祭祀公業羅恭華係原告先祖們及其家族成員為紀念第十六世先祖羅恭華而成立，先祖們就公業羅恭華名下之土地有分配管理之共識。

訴外人即原告之祖父羅楓與羅爐、羅章、羅興、羅發等多人，因其共同祖先於明治41年（即民國前4年）9月逝世，故於明治41年10月辦理相續（即繼承）登記，嗣羅楓與羅養、羅定、羅宗等多人因念祖先祭祀無資，故以武東候萬年堡第80-1番之田地（按：原告先主張係80番，後改主張80-1番，下稱系爭80-1番地號土地），捐獻予公業羅恭華，其所得用於祭祀之用，約定由羅楓等5人為執行人，羅標為管理人，並簽訂祭祀業設定合約字契約書（下稱系爭契約書）由執行人等5人各執一份。

原告之祖父羅楓與羅養、羅定、羅宗等多人簽定系爭契約書且被選為執行人之一，足證原告之祖父為公業羅恭華之設立人之一。

而原告之祖父既為公業羅恭華之設立人，且原告為羅楓之男性直系血親卑親屬，原告自為公業羅恭華之派下員且擁有派下權。

然原告多次向被告羅金闖表示其亦為公業羅恭華之派下員，被告羅金闖皆置之不理。

（二）詎料被告羅金闖、訴外人羅金鐓、訴外人羅木水（下稱羅金闖等3人），明知上開先祖間約定之情事，亦知公業羅恭華派下員眾多，未經全體派下員過半數之同意，即偽造內容不實之派下員名冊並推舉被告羅金闖為管理人，於民國86年1月3日檢附公業羅恭華派下員名冊、系統表、財產清冊等文件，並佯稱渠等為公業羅恭華之全體派下員、管理人為設立人等情，向彰化縣政府員林鎮公所申報核備為公業羅恭華之管理人，經員林鎮公所86員鎮民字第026號公告後，該所於86年5月6日准予備查被告祭祀公業羅恭華派下名冊並核發86員鎮民字第7762號證明書以茲證明。

然羅金闖等3人提出之公業羅恭華之申報文件，記載其派下員僅有羅金闖、羅金墩、羅木水等三人。

惟依該合約字契約書，其設立人有多人，其設立人子孫繁衍至今，怎可能僅有三人？嗣羅金墩逝世，由被告羅汀宏、羅永明、羅永勵3人繼承取得其權利。

後羅木水逝世，被告羅金闖即向彰化縣員林鎮公所聲請派下員變動，將羅木水除名並經彰化縣員林鎮公所核准在案。

然被告羅樹枝於101年間得知上開情事，旋即以其祖父羅蔥亦為公業羅恭華名下土地之管理人為由，向本院提起確認派下權之訴，並經判決勝訴確定，被告羅金闖始將被告羅樹枝增列為公業羅恭華之派下員，亦經彰化縣員林鎮公所核准備查等語。

並聲明：確認原告對被告公業羅恭華之派下權存在。

二、被告則以：

（一）被告羅金闖於87年7月3日向員林鎮公所申辦設立公業羅恭華之財產為，坐落彰化縣員林鎮明倫段278、306、307、308、309、319地號土地共6筆土地，此有員林鎮公所公告之財產清冊為證。

上開土地於日據時代之地號分別為：武東堡萬年庄第80番之1、252番、249番地號土地，且所有權人均登記為「公業羅恭華」或「祭祀公業羅恭華」。

（二）原告提出相續登記申請書影本、系爭契約書影本等文件均非正本，且系爭契約書殘破而無法辨識全貌，被告就上開文件之真正予以爭執。

況且，依據財產清冊可知，被告公業羅恭華早期之管理人為「羅標」及「羅蔥」2人。

然觀原告所提系爭契約書之文字為同一人所書寫，且無經簽名表示同意，故該文件並非契約；

又系爭契約書內容並無選任「羅蔥」為管理人之記載，故顯與本件被告公業羅恭華之實際設立之狀況不同，亦未能證明系爭80-1番地號土地有用以設立祭祀公業之用等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：（一）「祭祀公業羅恭華」於明治42年時設立。

（二）武東堡萬年庄第80番地號土地乃羅楓等人繼承取得。

（三）武東堡萬年庄第80番地號土地於明治41年9月3日向北斗登記所申請分割，為80及80-1番地號土地。

（四）羅楓、羅養、羅標、羅定、羅宗、羅蔥等人皆為堂兄弟關係。

（五）系爭80-1番地號土地於日據時代登記於公業羅恭華名下。

四、本件兩造爭執之點，應在於：（一）系爭契約書是否可證明原告之祖父羅楓與羅標等人出資成立祭祀公業羅恭華？（二）系爭80-1番地號土地是否原告祖先羅楓捐贈給祭祀公業羅恭華用？茲分述如下：

（一）系爭契約書是否可證明原告之祖父羅楓與羅標等人出資成立祭祀公業羅恭華？1.本件原告主張其所提出之系爭契約書即可證明原告之祖父羅楓係祭祀公業羅恭華之設立人之一，惟被告否認該契約書之真正。

經查，原告提出之系爭契約書僅有影本而無原本且殘缺不全，其附於起訴狀之系爭契約書僅有一張且中間經不知何物覆蓋而空白一片，而於訴訟進行至後段即105年12月27日復又提出系爭契約書之另一頁（見本院卷第218頁），並稱經當事人核對騎縫章，可證明兩頁係同一契約書，惟原告亦於本院審理時自承：從騎縫章可知系爭契約書仍有其他部分，然均已逸失等語。

是難以認定系爭契約書為真正，縱係真正，亦無法得知系爭契約之其他部分是否另有約定，自無法僅據此殘缺不全之影本證明原告祖父確為祭祀公業羅恭華之設立人之一。

2.又查，原告雖稱系爭契約書係由代書所寫，故無契約中所列之人之簽名，且日據時代之人多不識字云云。

然查，依一般常情，契約上縱無契約訂定人之簽名，亦應蓋指印或印章以表該契約確實為其真意，然系爭契約書上未有指印，所蓋印章亦模糊不清，實難據以認定系爭契約書確為原告之祖父羅楓等十數人共同訂定。

3.且按祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，故於具體個案，得以擔任系爭祭祀公業管理人之事實，據以推定其為該公業之派下員，並依舉證責任轉換之原則，由否認該項推定之對造當事人就上開例外，亦即該公業係選任非派下員擔任管理人之事實負舉證責任（最高法院80年度台上字第916號判決意旨參照）。

經查，羅蔥為祭祀公業羅恭華之管理人為兩造所不爭執，且有土地登記謄本之記載可證，堪認為真實；

復依上開判決意旨，管理人應推定為該祭祀公業之派下員，原告亦未提出反證推翻，然原告所提出之系爭契約書皆未出現羅蔥之名，甚僅記載「羅標」為管理人，是系爭契約書之內容亦與實際情形不符，亦難認為真實。

4.再查，原告於本院106年2月23日審理時稱：正本於80幾年時仍在，因紙張破損，為保存正本而用影本，然時間太久，正本就不見了，現在只有這些影本等語。

惟當事人若認系爭契約書如此重要而將正本影印，為何正本得於明治時期保存至民國80年間，卻於民國80年之後逸失，且作為保存用之影本亦有缺漏，僅留有恰巧得證明其為派下員之兩張影本作為證據？此實與常情有違，堪難採信。

5.又雖按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。

於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。

苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。

惟綜上所述，縱依上開意旨，本院仍認原告所提出殘缺不全、部分內容遭覆蓋、無當事人簽名蓋章、其管理人記載與土地登記謄本不同之系爭契約書無從證明原告之祖父羅楓為設立人之一，附此敘明。

（二）系爭80-1番地號土地是否原告祖先羅楓捐贈給祭祀公業羅恭華？1.按捐獻土地予祭祀公業之人非必為設立人之一，合先敘明。

本院認定系爭契約書不可採，已如上述。

原告雖另主張系爭80-1番地號土地為原告祖先羅楓捐贈給祭祀公業羅恭華。

然查，原告於起訴狀及訴訟前段均主張其祖父羅楓乃係捐獻系爭「80番」地號土地，卻於被告抗辯系爭80番地號土地從未列於祭祀公業羅恭華財產名下、本院函詢地政機關得知系爭80番地號土地後分割出系爭80-1番地號土地，且該土地始為祭祀公業羅恭華之財產後，始主張系爭80-1番地號土地為原告祖先羅楓捐贈給祭祀公業羅恭華，並稱系爭契約書雖記載系爭80番地號土地，惟其遭覆蓋之部分應係「之1」云云。

顯有隨訴訟進行、證據調查及被告抗辯而變更為對自己有利之主張之虞。

2.又觀土地登記謄本之記載，系爭80番地號土地，係於明治41年9月3日分割，並於同年12日更正登記於私人羅恭華名下，後於同年10月1日繼承登記於私人羅養名下，嗣後於明治42年11月27日移轉登記於公業羅恭華名下（見本院卷第100頁）。

是以，原告祖父羅楓未曾取得系爭80-1番地號土地之土地所有權，自無可能捐贈該土地並設立被告公業羅恭華。

原告雖稱：土地謄本記載「羅養外拾參名」，對照其人數與系爭契約書所載之設立人僅差1人，是羅楓自為其土地之共有人之一云云。

然查，除本院已認系爭契約書並非真實，又土地之所有人豈可僅依人數與系爭契約書「僅差1人」而認定羅楓必定為土地所有人之一？是原告主張自非可採。

五、綜上所述，原告提出之系爭契約書既不可採，其據此稱其祖父羅楓為公業羅恭華之設立人之一自無從採信；

又曾捐贈土地予祭祀公業者未必皆為設立人，且原告並未出確實之證據證明羅楓曾捐贈土地予公業羅恭華，自亦無法據此佐證羅楓為公業羅恭華之設立人之一。

從而，原告請求確認其對被告公業羅恭華之派下權存在，為無理由。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
臺灣彰化地方法院員林簡易庭
法 官 李昕
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本庭（彰化縣○○市○○○道0段0號）提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 陳瑶芳