員林簡易庭民事-OLEV,107,員簡,302,20181126,1

臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決 107年度員簡字第302號
原 告 永豐商業銀行股份有限公司

法定代理人 陳嘉賢
訴訟代理人 黃鈺穎
劉祈明
被 告 許耀文
蔡文


上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國107年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹仟肆佰肆拾元由原告負擔。

事實及理由

一、被告許耀文經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依原告之聲請，一造辯論而為判決。

二、原告主張：㈠被告蔡文於民國89年10月間將其所有如附表所示土地（下稱系爭土地）設定抵押權（下稱系爭抵押權，其擔保之債權則稱系爭抵押債權）予被告許耀文。

㈡被告蔡文負欠原告債務迄未清償，業經原告取得執行名義（臺灣宜蘭地方法院107年度司促字第549號確定之支付命令），並聲請強制執行系爭土地（其中534地號），經本院民事執行處107年度司執助字第253號強制執行事件受理（原由107年度司執字第31357號併入），並於107年8月31日製作分配表，將系爭抵押債權本息合計新臺幣（下同）703,351元及執行費2,880元列入優先分配。

㈢被告許耀文僅提出他項權利證明書聲明參與分配，卻未舉證系爭抵押債權真實存在，又被告蔡文到庭否認向被告許耀文借款，故系爭抵押債權不存在，不得列入分配。

㈣系爭抵押債權縱屬存在，惟系爭抵押權設定迄今逾15年，未見被告許耀文有何中斷時效之行為，亦未行使抵押權，是系爭抵押債權請求權亦罹於時效而消滅，系爭抵押權亦隨之消滅。

㈤爰本於民法第242條前段、第113條、第767條第1項中段，及強制執行法第41條第1項前段（此條項漏引）等規定（贅引民事訴訟法第247條第1項），請求判決：⑴確認系爭抵押債權（或系爭抵押債權請求權）不存在，⑵被告許耀文應將系爭抵押權設定登記塗銷，⑶前開分配表次序三、五（被告許耀文分配）金額合計706,231元，應予剔除。

三、被告辯稱：㈠被告蔡文部分：⒈被告蔡文固未向被告許耀文借款，惟被告二人曾與共同友人鄧建宜合夥，每人出資17萬元，且被告蔡文曾同意提供系爭土地供鄧建宜設定系爭抵押權予其友人即被告許耀文，以擔保其合夥出資之返還。

⒉爰請求駁回原告之訴。

㈡被告許耀文未於言詞辯論期日到場，亦未具狀答辯。

四、原告主張前開事實（除系爭抵押債權、請求權及抵押權是否存在外），業據提出相符之支付命令及確定證明書、土地登記謄本、分配表、債權計算書陳報狀、他項權利證明書等件（部分為影本）為證，且為被告所不爭執或未到場爭執，復經本院依職權調取該執行卷宗，核閱屬實，自堪信為真實。

是以本件最主要之爭點所在，乃在於系爭抵押債權、請求權及抵押權是否消滅或存在各節？

五、原告對於被告蔡文辯稱其同意提供系爭土地予其友人鄧建宜設定抵押權予被告許耀文（鄧建宜之友人），以擔保被告許耀文合夥（合夥人係鄧建宜、蔡文、許耀文等3人）出資之返還等情，並不爭執，是該合夥出資返還債權即屬系爭押債權，原告反此主張系爭抵押債權應以抵押物提供人負欠之債務為限，顯然誤解民法抵押權規定之真義，亦即抵押物除債務人本人提供外，亦允許由第三人提供（民法第860條參照），原告據此否認系爭抵押債權及抵押權存在，即無可採。

再者，參以被告蔡文固辯稱該合夥未繼續營業，惟原告迄未舉證證明該合夥已解散清算，或已先清償合夥債務完畢，則被告許耀文依法尚不得請求返還出資（民法第697條參照），亦即系爭抵押債權（返還出資債權）請求權難謂已可行使（民法第128條參照），是原告另主張系爭抵押債權請求權罹於時效而消滅，系爭抵押權亦隨之消滅云云，亦無依據，自難採認。

準此各情，原告主張系爭抵押債權、請求權及抵押權消滅或不存在各節，俱非可採。

六、從而，原告本於前開規定，請求判決如其聲明欄所示，為無理由，應予駁回。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
員林簡易庭法官 陳正禧

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│附表                                                                                            │
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│編號│不動產│地號、面積、權利範圍│抵押權登記收件│所有人│擔保債權總金額│抵押權人│抵押權存續│
│    │種類  │                    │年期、登記日期│      │（新臺幣元）  │        │期間      │
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│ １ │土地  │彰化縣員林市湖水坑段│彰化縣員林地政│蔡文│36萬元        │許耀文  │民國89年10│
│    │      │534地號(重測前湖水坑│事務所89年員資│      │              │        │月11日起至│
│    │      │段60之2地號)、面積18│字第151790號、│      │              │        │91年10月10│
│    │      │2.36平方公尺、權利範│89年10月24日  │      │              │        │日止      │
│    │      │圍全部              │              │      │              │        │          │
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│ ２ │土地  │同上段537地號(重測前│同上          │同上  │同上          │同上    │同上      │
│    │      │湖水坑段60之3地號)、│              │      │              │        │          │
│    │      │面積148.15平方公尺、│              │      │              │        │          │
│    │      │權利範圍9分之1      │              │      │              │        │          │
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以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。

中 華 民 國 107 年 11 月 26 日
書記官 彭月美