臺灣新北地方法院行政-PCDA,102,簡,168,20140320,1

臺灣新北地方法院行政訴訟判決
102年度簡字第168號
103年2月27日辯論終結
原 告 杏強有限公司
代 表 人 崔孟珍
輔 佐 人 張繼良
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
訴訟代理人 蔡淑儀
蔡東錦
上列當事人間因藥事法事件，原告不服衛生福利部中華民國102年11月1 日衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告為領有販賣業藥商許可執照之藥商，緣其未申請廣告核准，即於原告網站之網頁（網址：http：//www.surgi-power.com.tw/page/alcohol_pad.htm 、http：//www.surgi-power.com.tw/page/stickers.htm、http：//www.surgi-power.com.tw/page/edan_h10.htm）刊登「Alcohol Pad 酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」、「指夾式血氧濃度計」等醫療器材廣告，內容分別宣稱「……產品特色：醫用酒精消毒棉片由無紡布與液體消毒劑（乙醇）組成，醫用酒精消毒片的乙醇濃度為70%-75% ……適用範圍：供醫療衛生清潔或皮膚消毒時使用，也可用於日常表面的清潔和消毒……」、「……產品特色：PE打孔基材，透氣，易撕，便於觀察；

低致敏壓敏膠，黏度適中，不留殘膠；

吸水墊中央擇放，多用途，方便使用……適用範圍：適用於輸液管，針頭固定……」、「……H10 指夾式血氧濃度計，能夠通過手指檢測……血氧飽和度值低於94% ，會有警報提示聲……血氧儀適用於心臟病病患、心肌梗塞及氣喘病患血氧……」等詞，經高雄市鳥松區衛生所於民國（下同）102 年4 月8 日查獲，移送被告所屬衛生局查證屬實，被告乃認原告違反藥事法第66條第1項規定，遂依同法第92條第4項規定，以102 年6 月3 日北府衛食藥字第0000000000號行政處分書處以新臺幣（下同）22萬元罰鍰（下稱原處分）。

原告不服，申請復核未獲變更，經提起訴願亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）依行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」

，復依行政程序法102 條規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

本案新北市衛生局雖有依行政程序法39條通知本公司陳述意見，惟該局從頭到尾僅蔡淑儀小姐1 人出面，過程中態度輕忽，無視本公司陳述自始不知藥事法相關廣告核准規定，且至今從未進口、銷售過該3 項商品（可於海關查詢本公司進口報關資料）之事實，僅於本公司表明僅係單純展示商品，經貴局通知疑涉藥物廣告後，已立即將網頁移除，經訪談人蔡小姐進入辦公室約30分鐘，出來說網頁已下架就沒事了，並請我在制式訪談紀錄上簽名蓋章，我曾詢問為何本公司陳述事項均未紀錄，蔡小姐回答說這是制式的格式、內容，我又詢問網頁已下架沒事了吧，承辦人蔡小姐又說沒事了、沒事了，共計3 次，我才在下她哄騙下於紀錄上她手指頭指向處簽名蓋章，我又順口問藥物廣告申請核准如何規定，及如何辦理，蔡小姐僅隨手丟了2 本相關藥事法規要我回家自己看就進辦公室了。

本公司於陳述意見過程中，有一同行友人（朱先生）全程目睹，可以作證，新北市衛生局蔡小姐從未告知依行政程序法104 條第1項第3款、第4款，本公司得提出陳述書相關事項暨同法106 條第2項規定，以言詞陳述意見者，行政機關應作成紀錄，經向陳述人朗讀或使閱覽確認其內容無誤後，由陳述人簽名或蓋章；

惟本公司係於其哄騙說網頁已下架就沒事了、沒事了狀態下簽名蓋章（任意性容有瑕疵），且其紀錄內容與本公司陳述有異，故陳述意見程序應構成違法，原處分機關本於不充分資訊之紀錄內容而作出原處分應予撤銷。

（二）查藥事法第4條所稱藥物，係指藥品及醫療器材。其藥事法第92條於95年5 月17日修正，將原列第1項之違反同法第66條第1項「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」

改列為第4項，違反者由原處新臺幣3 萬元以上15萬元以下罰鍰，改為處新臺幣20萬元以上500 萬元以下罰鍰。

考其立法修正理由係為遏阻不法藥物廣告，爰以提高罰鍰額度，以杜絕不法，保障消費者權益。

其主要對象為針對人體危害甚大之偽、劣藥品而言，對於既無侵害人體之醫療器材自有程度上差異。

本公司「酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」與「指夾式血氧濃度計」3 項醫療器材產品之介紹，僅轉載原廠目錄，不料卻無心逾越了新北市衛生局認定之屬藥物廣告，本公司自始不知此行為屬藥物廣告，亦不知藥物廣告須先申請核准，且該3 項產品自始即未進口、銷售，本公司僅屬個人公司，近幾年來因景氣低迷，實已經營困難、無法支撐，更難遭此重擊，目前已決定結束營業，就本次刊登網頁疑涉廣告情事，縱有過失，亦屬無心之過，且已立刻將網頁移除，責難程度應屬輕微。

惟原處分機關逕予行政處分裁處新臺幣22萬元。

按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。

但按其情節，得減輕或免除其處罰。」

，同法第18條第1 、3 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」

、「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；

同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。

但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」

，原處分機關就不同之違規事實裁處罰鍰，未分辨其不同情節，不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分應屬違法。

本公司所生之危害性範圍及從未獲取利益具有相當程度之差異，綜合本公司此過失之具體情節，雖原處分機關已裁量藥事法第92條第4項法定較低罰鍰（22萬元），但依本公司此過失情節之情輕法重，應具有相當理由得為減輕或免予處罰之事由（行政罰法第8條），本公司過失情節既具有得為減輕或免予處罰之情事，原處分機關並未考量此等情節，即有裁量怠惰及違反比例原則而構成裁量濫用等裁量瑕疵之違法。

（三）本件被告違反行政程序法102 條、104 條及106 條規定有關陳述意見規定，亦未考量本公司此過失情節之情輕法重，應具有相當理由得為減輕或免予處罰之事由，未依行政罰法第8條及第18條第1 、3 項規定有裁量怠惰及違反比例原則而構成裁量濫用等裁量瑕疵之違法，訴願決定未予糾正，亦有未合。

爰聲明求為撤銷訴願決定及原處分，請求判決如聲明所示。

（四）原告並聲明： 1、訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則抗辯：

（一）按藥事法第4條：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」

；

第13條: 「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」

；

第24條: 「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」

；

第66條第1項：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」

，違反第66條第1項規定者，依同法第92條第4項規定處20萬元以上500 萬元以下罰鍰。

（二）查案內藥物廣告未申請廣告核定即刊登，已違反前開規定，經原告坦承不諱在原處分卷可稽，本府據依同法第92條第4項予以裁處，並無不合。

（三）原告主張自始不知藥物廣告需於刊播前事先申請核准，惟查原告申請領有北府店藥販字第0000000000號販賣業藥商許可執照，係屬藥事法規範之業者，既已知應依藥事法申請前開許可執照，卻主張不知藥物廣告須依藥事法規定申請核准始得刊登，顯屬諉託之詞，其主張不足採。

（四）另原告表示：「…從未進口、銷售過該3 項商品之事實…僅係單純展示商品…」、「…本公司『酒精消毒棉片』、『輸液膠貼』、『指夾式血氧濃度計』3 項醫療器材產品之介紹，僅轉載原產目錄，不料卻無心逾越了新北市衛生局認定之屬藥物廣告…」、「…原處分機關就不同之違規事實裁處罰緩，未分辨其不同情節，不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分應屬違法…」云云，惟查原告刊登「Alcohol Pad酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」、「" 理邦" 血氧飽和濃度監測儀（指夾式血氧濃度計）」（衛署醫器陸輸字第000261號）等醫材廣告，內容述及：「... 供醫療衛生清潔或皮膚消毒時使用... 適用於輸液管，針頭固定... 適用於心臟病病患、心肌梗塞及氣喘病患血氧的監測... 睡眠異常及呼吸障礙者... 」等詞涉及療效，並載有品名、適用範圍、廠商名稱、地址、電話等相關資訊，已提供一般民眾關於系爭醫療器材之相關資訊，並使該等資訊藉由網頁之傳播功能使不特定人得以知悉，而達到招徠消費者購買之目的，顯非原告所稱僅轉載原產目錄，應認係廣告之行為。

（五）另考量原告利用網際網際刊登違規產品廣告3 件，其散布違規廣告訊息相較其它單一產品廣告其質與量均有不同，被告依行政罰法第18條規定，審認原告違反行政法上義務行為應受責難程度較高、所生影響較大，爰予裁處法定罰鍰額度內22萬元，並無不符比例原則。

（六）原告表示：「…未告知依行政程序法104 條第1項第3款、第4款，本公司得提出陳述書相關事項暨同法106 條第2項規定，以言詞陳述意見者，行政機關應作成紀錄，經向陳述人朗讀或使閱覽確認其內容無誤後，由陳述人簽名或蓋章；

為本公司係於其哄騙說網頁已下架就沒事了、沒事了狀態下簽名蓋章（任意性容有瑕疵），且其紀錄內容與本公司陳述有異，故陳述意見程序應構成違法，原處分機關本於不充分資訊之紀錄內容而作出原處分應予撤銷…」等詞，查被告所屬衛生局依行政程序法第39條及第105條規定，請原告於102 年5 月15日至被告衛生局說明，並依同法第106條規定，就原告陳述意見之言詞，作成訪談紀錄表並由原告於當場閱讀並認確無訛後簽名及蓋章，確無原告所稱前開情事，併予敘明。

（七）綜上所述，原告違反藥事法之事證明確，所訴俱無足採，請駁回其訴。

（八）被告並聲明： 1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

四、本件原告為領有販賣業藥商許可執照之藥商，緣其未申請廣告核准，即於原告網站之網頁（網址：http：//www.surgi-power.com.tw/page/alcohol_pad.htm 、http：//www.surgi-power.com.tw/page/stickers.htm、http：//www.surgi-powe r.com.tw /page/edan_h10.htm）刊登「Alcohol Pad酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」、「指夾式血氧濃度計」等醫療器材廣告，內容分別宣稱「……產品特色：醫用酒精消毒棉片由無紡布與液體消毒劑（乙醇）組成，醫用酒精消毒片的乙醇濃度為70%-75% ……適用範圍：供醫療衛生清潔或皮膚消毒時使用，也可用於日常表面的清潔和消毒……」、「……產品特色：PE打孔基材，透氣，易撕，便於觀察；

低致敏壓敏膠，黏度適中，不留殘膠；

吸水墊中央擇放，多用途，方便使用……適用範圍：適用於輸液管，針頭固定……」、「……H10 指夾式血氧濃度計，能夠通過手指檢測……血氧飽和度值低於94% ，會有警報提示聲……血氧儀適用於心臟病病患、心肌梗塞及氣喘病患血氧……」等詞，經高雄市鳥松區衛生所於102 年4 月8 日查獲等情，為原告所不爭執，且有新北市政府衛生局食品衛生訪談紀錄表影本、販賣業藥商許可執照〈北府店藥販字第0000000000號〉影本、杏強有限公司產品類別導覽網頁影本3 紙、公司基本資查詢影本各1 紙（見本院卷第40頁、第43頁、第47頁、第48頁、第53頁、第56頁）附卷可稽，是此一事實自堪認定；

則二造之爭點厥係：（一）上開「Alcoho l Pad酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」、「指夾式血氧濃度計」是否屬於藥事法第4條所指之藥物（醫療器材）？（二）原告於網頁刊登上開內容，是否屬於藥事法所指之藥物「廣告」？（三）違反藥事法第66條第1項之規定而依同法第92條之予以處罰，是否以有實際販賣之行為為要件？（四）本件原告是否具備責任條件？（五）原處分作成前是否有原告所指違反行政程序法第第102條、104 條及106 條之規定而影響原處分之合法性？（六）原處分是否有裁量濫用之瑕疵？

五、本院之判斷：

（一）按「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

、「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」

、「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。

前項醫療器材，中央衛生主管機關應視實際需要，就其範圍、種類、管理及其他應管理事項，訂定醫療器材管理辦法規範之。」

、「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」

、「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。

原核准機關發現已核准之藥物廣告內容或刊播方式危害民眾健康或有重大危害之虞時，應令藥商立即停止刊播並限期改善，屆期未改善者，廢止之。」

、「違反第六十六條第一項、第二項、第六十七條、第六十八條規定之一者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰。

」、「本法所定之罰鍰，由直轄市、縣（市）衛生主管機關處罰之。」

，藥事法第2條、第4條、第13條（修正後）、第24條、第66條第1項、第92條第4項、第100條分別定有明文。

（二）次按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。

但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」

。

查原告行為後之藥事法第13條業於102 年5 月8 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，而修正前之條文內容係：「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。

前項醫療器材，中央衛生主管機關應視實際需要，就其範圍、種類、管理及其他應管理事項，訂定醫療器材管理辦法規範之。

」，就本件之適用而言，修正前之規定並非有利於原告，是被告為最初裁處時（102 年6 月3 日），即應適用斯時即上開修正後之規定，合予敘明。

（三）經查： 1、觀乎上開「Alcohol Pad 酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」、「指夾式血氧濃度計」之功能敘述，核與前藥事法第13條第1項所規定之定義相符，且比對由行政院衛生署（已更名為衛生福利部）依藥事法第13條第2項授權訂定之醫療器材管理辦法第3條第2項所規定「醫療器材之分類分級品項」（即該辦法附件一所列），「Alcohol Pad 酒精消毒棉片」應屬代碼「I.0004」之「酒精棉片」，而「輸液膠貼」應屬代碼「J.5240」之「醫療用黏性膠帶及黏性繃帶」，另「指夾式血氧濃度計」則應屬代碼「E.2700」之「血氧飽和測定儀」，且該「指夾式血氧濃度計」並有經原告申請而由行政院衛生署於99年5 月5 日核發之醫療器材許可證〈衛署醫器陸輸字第000261號〉（見本院卷第42頁），是上開「Alcohol Pad 酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」、「指夾式血氧濃度計」應屬藥事法第4條所指之藥物（醫療器材）無疑。

2、又依原告於其網站之網頁所刊登之內容以觀，已載明原告之名稱、地址、聯絡方式，且於其產品資訊項下敘述上開「Alcohol Pad 酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」、「指夾式血氧濃度計」之醫療效能及使用說明（含圖片），其顯係透過網路之傳播方式而為宣傳該等醫療器材之效能，以達招徠銷售之目的，當屬藥事法第24條所指之藥物廣告行為。

3、藥事法第66條第1項已明文規定：「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。」

，另於同法第第92條第1項亦規定若違反該一規定，則應處20萬元以上500 萬元以下罰鍰，顯無將是否已販賣所廣告之藥物亦列為處罰之構成要件，是原告主張其並未販賣該等醫療器材一節，並不影響其違反藥事法第66條第1項，而應依同法第92條第1項予以處罰之法律效果。

4、按「違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予處罰。

法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。

」、「不得因不知法規而免除行政處罰責任。

但按其情節，得減輕或免除其處罰。」

，行政罰法第7條、第8條分別亦有明定。

準此以觀，違反行政法上義務之行為，縱非出於故意而係出於過失，仍應予以處罰，又行為人之故意或過失之判斷，並不包括行為人是否知悉其行為有無違反行政法上義務之判斷，亦即此處所稱故意或過失之判斷，並不包括違法性認識之判斷，行為人尚未能以其不知法規而否認其有故意或過失之責（參照最高行政法院100 年度判字第1055號判決）。

查本件原告於90年3 月6 日即取得販賣業藥商許可執照（營業項目：醫療器材），此有前揭販賣業藥商許可執照〈北府店藥販字第0000000000號〉影本1 紙足憑，而藥事法修正並於82年2 月5 日經總統公布時，於該法第66條第1項即規定藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件，若違反該規定，於第92條第1項亦定有處罰之明文，則原告既於10餘年前即取得藥商資格而經營醫療器材之販賣，衡情其就與醫療器材販賣有直接密切關係之廣告行為，當能意識到應有一定之規範存在，且以現今政府機關相關資訊取得之便利，當可輕易獲得相關之法令知識，是其所稱不知醫療器材之廣告應經核准云云，已難採信；

況且，縱然依主觀之認知而未予詳查，亦核屬符合「雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意」之要件，而仍屬過失（參照刑法第14條第1項）。

再者，本件醫療器材廣告之刊登，係由原告之代表人為之（原告之代表人自承原告係「個人」公司），而若原告之代表人出於故意而違反此一行政法上之義務，則應推定為原告之故意；

縱使原告之代表人非出於故意違反規定，但按其情節應注意、能注意而未善盡注意義務，致生本件違法事實，原告之代表人仍有過失，則亦應推定為原告之過失，而就此原告並未主張或舉證業已履行監督義務而仍無法避免此一行政法上義務之違反，故本件原告具備責任條件實堪認定。

5、次按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。」

、「行政機關依第一百零二條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰一、相對人及其住居所、事務所或營業所。

二、將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。

三、得依第一百零五條提出陳述書之意旨。

四、提出陳述書之期限及不提出之效果。

五、其他必要事項。

前項情形，行政機關得以言詞通知相對人，並作成紀錄，向相對人朗讀或使閱覽後簽名或蓋章；

其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。」

、「行政處分之相對人或利害關係人得於第一百零四條第一項第四款所定期限內，以言詞向行政機關陳述意見代替陳述書之提出。

以言詞陳述意見者，行政機關應作成紀錄，經向陳述人朗讀或使閱覽確認其內容無誤後，由陳述人簽名或蓋章；

其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。

陳述人對紀錄有異議者，應更正之。」

，行政程序法第102條、第104條、第106條分別定有明文。

查新北市政府衛生局102 年4 月23日發文之北衛食藥字第0000000000號函〈受文者：杏強有限公司《代表人：崔孟珍》〉（見訴願卷第35頁至第37頁）之「主旨」欄：「有關網頁刊登販售「Alcohol Pad 酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」、「指夾式血氧濃度計」醫療器材廣告涉違規一案，請貴公司於101 （係「102 」之誤繕）年5 月15日上午攜帶說明四所述書面資料至本局說明，請查照辦理。」

、「說明」欄二：「本案係經高雄鳥松區衛生所於102 年4 月8 日主動查獲，貴公司網站網頁刊登旨揭醫療器材廣告涉違反藥事法相關規定，臚列如下：（一）網頁、網址：http：//www.surgi-power.com.tw/page/alcohol_pad .htm刊登『Alcohol Pad酒精消毒棉片』醫療器材廣告，其內容刊登：『……產品特色：醫用酒精消毒棉片由無紡布與液體消毒劑（乙醇）組成，醫用酒精消毒片的乙醇濃度為70%-75% ……適用範圍：供醫療衛生清潔或皮膚消毒時使用，也可用於日常表面的清潔和消毒……』等詞疑未申請廣告核可，且經查貴公司非該項醫療器材許可證持有者。

（二）網頁、網址：http：//www.surgi-power.comm.tw/page/stickers.htm刊登『輸液膠貼』醫療器材廣告，其內容刊登：『……產品特色：PE打孔基材，透氣，易撕，便於觀察；

低致敏壓敏膠，黏度適中，不留殘膠；

吸水墊中央擇放，多用途，方便使用……適用範圍：適用於輸液管，針頭固定……』等詞疑未申請廣告核可，且經查貴公司非該項醫療器材許可證持有者。

（三）網頁、網址：http：//www.surgi-power.com.tw/page/edan_h10.htm刊登『指夾式血氧濃度計』醫療器材廣告，其內容刊登：『H10 指夾式血氧濃度計，能夠通過手指檢測……血氧飽和度值低於94% ，會有警報提示聲……血氧儀適用於心臟病病患、心肌梗塞及氣喘病患血氧……』等詞疑未申請廣告核可，且經查貴公司非該項醫療器材許可證持有者。」

、「說明」欄三：「依行政程序法第39條及第105條規定，請貴公司代表人至本局陳述意見，若不克親自前來，請具結委託書委託代理人前來說明，如屆期未至本局說明，本局將逕依藥事法規定辦理。」

，而就此原告於102 年6 月10日提出之「行政處分聲明異議書」（影本見本院卷第36頁至第38頁），已載明：「本公司於102 年4 月23日接獲貴局來函，告知本公司網頁刊登販售「酒精消毒棉片」、「輸液膠貼」、「指夾式血氧濃度計」涉及醫療器材廣告違規案，須於『101 』年5 月15日上午至貴局說明。」

，復參酌新北市政府衛生局食品藥物衛生訪談紀錄表（訪談日期：102 年5 月15日），足認被告確實在作成本件處分前已依行政程序法第39條之規定，通知處分相對人陳述意見，而符合行政程序法第104條之規定，且依通知原告到場陳述意見之上開函文以觀，其亦已依行政程序法第104條第1項之規定以書面記載該等法定事項，又該「新北市政府衛生局食品藥物衛生訪談紀錄表（訪談日期：102 年5 月15）」，即係行政程序法第106條第2項所指之「以言詞陳述意見，行政機關應作成紀錄」者，而該訪談紀錄表亦已載明：「以上談話筆錄經當場閱讀受詢人認為無訛及任何財物損失後使簽名」，且有發問者及受訪談者（即原告之代表人蔡孟珍）之簽名及蓋章，均核與行政程序法第106條之規定要無不合，是原告空言指摘洵屬無據。

6、行政裁量之法律要件若已具備，行政機關本於法律規定之範圍內，自得依具體個別情況予以審酌決定法律效果之發生與否或如何發生，原則上並不生違法之問題，亦即原則上不受司法審查，除非有「裁量瑕疵」之情事。

查原處分適用藥事法第92條第4項（法定罰鍰數額為20萬元以上500 萬元以下），且原告係同時遭查獲3 件醫療器材之違法廣告等情事，乃予以裁處罰鍰22萬元，難認存有「裁量逾越」、「裁量怠惰」或「裁量濫用」而違反「比例原則」之「裁量瑕疵」之違法情事，是原告執上開情節而主張其責難程度應屬輕微，得減輕或免予處罰，乃謂原處分違法云云，自無足採。

六、綜上所述，被告以原告違反藥事法第66條第1項之規定，乃依同法第92條第4項之規定，裁處原告罰鍰22萬元，其認事用法，均無違誤，復核及訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分（含復核決定），為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000 元。
人數附繕本）。
書記官 傅淑芳
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日