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臺灣新北地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第37號
102年5月27日辯論終結
原 告 邱奕恭
被 告 新北市政府採購處
代 表 人 胡培中（處長）
訴訟代理人 祝實蕙
上列當事人間追繳主管職務加給事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國101年8 月28日101公審決字第0338號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件因屬公法上財產關係之訴訟，其標的金額在新台幣（下同）40萬元以下（本件標的金額為21771 元），依行政訴訟法第229條第2項第3款之規定，應依簡易訴訟程序審理。
又本件簡易訴訟程序事件於民國101 年10月24繫屬於臺北高等行政法院，且被告公務所在地為新北市板橋區，嗣臺北高等行政法院依行政訴訟法第229條第1項規定，於102 年1月3日以101 年度訴字第1705號裁定移送本院行政訴訟庭，合先敘明。
二、事實概要：原告經銓敘部銓敘審定以薦任第七職等資格准予權理（改制前）臺北縣政府採購處薦任第九職等副處長職務，自96年10月1日生效臺北縣政府以96年10月2日北府人一字第0000000000號函指派原告自同年月1 日起代理臺北縣政府採購處處長職務；
98年10月16日該處處長補實後，原告即未代理該職。
因新北市政府100年12月2日北府人力字第0000000000號函旨銓敘部查考審認原告於98年7月至同年12 月職務代理案有不符合各機關職務代理應行注意事項(下稱「代理注意事項」)之情形，新北市政府以101年2月20日北府人力字第0000000000號函申復，然銓敘部於101年5月4日部銓三字第0000000000 號書函復重申上開函釋係以考試院備查組織修編後，即應解除代理。
被告改制前之組織修編（臺北縣政府採購處組織規程）經考試院備查日期為98年7 月13日，依上項規定，原告自應於該日起解除代理職務，被告以101年5月28日北採人字第0000000000號函解除原告自98年7 月13日至98年10月15日止之代理，併含有撤銷被告機關核給該期間之專業加給及主管職務加給之處分（下稱原處分），並請原告繳回自98年7 月13日至98年10月15日止，不符代理期間溢領之專業加給及主管加給差額之合計數計2萬1,771元，原告不服原處分結果，提起復審，經復審駁回，原告對復審決定不服，提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴之主張：㈠原告自96年10月1 日至98年10月15日間，經改制前之臺北縣政府以96年10月2 日北府人一字第0000000000號函指示，由原告代理處長一職，符合廢止前臺北縣政府採購處組織規程第9條第1項規定，依中央法規標準法第3條規定，自不受各機關職務代理應行注意事項之限制。
原告代理處長既符合法令規定，當無撤銷核給而需繳回自98年7 月13日至98年10月15日間之專業加給及主管加給差額。
㈡原告自98年7 月13日至98年10月15日間代理處長若不符合規定而代理無效，則該期間臺北縣政府採購處對外辦理招標、決標及所發公文，對內原告所做行政決定，是否應一併撤銷？㈢本件代理與任用異常之各款情事無涉，被告辯稱原告代理處長期間之職務行為不失其效力云云，顯然於法無據；
況公務人員任用法第28條第3項後段亦有規定「業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」
，是被告認事用法顯有錯誤。
㈣原告代理執行職務有勞力付出是事實，如原告在公法上代理不符合法令規定，原告是否應另循民事途徑告政府不當得利？顯然不符合訴訟經濟原則。
㈤原告訴之聲明；
復審決定及原處分均撤銷；
訴訟費用由被告負擔。
四、被告則辯稱：㈠公務人員俸給法第19條第1項規定：「各機關...不依規定項目及數額支給者，審計機關應不准核銷，並予追繳。」
、公務人員加給給與辦法第3條規定：「本辦法所用名詞意義如下：一、加給：指公務人員俸給法第五條所定之職務加給、技術或專業加給及地域加給三種。
...」第4條規定：「公務人員各種加給之給與，應衡酌下列因素訂定：一、職務加給：主管職務、...。」
第12條第1項規定：「各機關現職人員經權責機關依法令規定核派代理職務連續十個工作日以上者，其加給之給與，在不重領、不兼領原則下，自實際代理之日起，依代理職務之職等支給；
...。」
，96年7月18日修正發布之各機關職務代理應行注意事項（下稱代理注意事項）第1點第1項規定：「各機關職務代理，除法令另有規定外，以下列情形為限：㈠出缺之職務，尚未派員或分發人員者。
...」第2項前段規定：「前項第一款出缺職務之代理期間，以一年為限。」
第2點第1項規定：「各機關....如係出缺之職務....由現職人員代理職務者，依下列規定辦理：㈠機關首長(或單位主管)職務出缺，尚未派員遞補時，得依序由本機關(單位)法定代理人、同官等同層級、同官等次一層級、次一官等最高職等人員代理；
...。」
及第11點第1項規定：「依本注意事項規定代理之現職人員...其所支酬金...不符規定者，主計及審計機關應不予核銷，並予追繳。」
據此，各機關如有職務出缺，尚未派員者，得由現職人員代理，如代理不符合上開規定，其所支酬金，主計及審計機關應不予核銷，並應由各機關追繳所支不符合規定之酬金。
㈡銓敘部97年9 月26日部銓三字第0000000000號書函及101年5月4 日部銓三字第0000000000號書函，對被告改制前原告得代理處長職務之期限已有明確釋示，即於被告改制前組織修編經考試院備查日即應解除代理職務，故原告於98年7 月13日至同年10月15日期間之職務代理，依規定已無公務人員加給給與辦法第12條之適用。
㈢原告於逾代理期限而繼續支領所代理職務職等之主管職務加給及專業加給，即欠缺法律上原因，構成公法上不當得利。
按行政程序法第131條第1項規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。」
，故被告以101年5月28日北採人字第0000000000號函，通知原告繳回溢領之簡任第10職等與薦任第9 職等專業加給及主管職務加給差額之合計數，計2萬1771元。
㈣原告雖主張：若系爭期間代理不符規定，其所為之職務行為是否應一併撤銷云云。
但查公務人員任用法第28條第3項規定：「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為不失其效力；
..。」
，惟此規定與本件無涉，被告所為之行政處分應屬合法。
㈤被告答辯之聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠本件係訴請撤銷原告撤銷核發原告自98年7月13日起至98年8月15日止之主管職務加給及專業加給之行政處分：⑴按行政執行法第一章「總則」第1條、第2條規定：「行政執行，依本法之規定；
本法未規定者，適用其他法律之規定。」
「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之強制執行及即時強制。」
第二章「公法上金錢給付義務之執行」第11條第1項規定：「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之：一其處分文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者。
二其處分文書或裁定書未定履行期間，經以書面限期催告履行者。
三依法令負有義務，經以書面通知限期履行者。」
同法施行細則第2條規定：「本法第2條所稱公法上金錢給付義務如下：一稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金。
二罰鍰及怠金。
三代履行費用。
四其他公法上應給付金錢之義務。」
準此以觀，公法上金錢給付義務之執行，須義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有「公法上金錢給付義務」為前提；
稱「公法上金錢給付義務」，係指稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金、罰鍰及怠金、代履行費用或「其他公法上應給付金錢之義務」。
觀諸上開規定所舉之稅款、滯納金、滯報費等，均屬可由行政機關依法單方裁量核定之金錢給付，準此可知，上揭所謂「其他公法上應給付金錢之義務」，係指具有與稅款、滯納金等相同性質，可由行政機關依法單方裁量核定之金錢給付而言（司法院釋字第521 號解釋參照）。
授予金錢給付之行政處分，經主管行政機關撤銷變更或廢止，致受領人受有利益、行政機關受有損害時，因其受領給付之原法律上原因不存在，即發生公法上不當得利之關係。
而行政機關本於公法上不當得利法律關係請求受利益之他方返還其利益，係準用民法有關不當得利之規定（見行政程序法第127條規定）。
其請求權之行使、返還之範圍等均須依民法第180條至第183條之規定，主管行政機關並無單方裁量之決定權，性質上非屬前揭行政執行法第11條之公法上金錢給付義務，行政機關尚不得以行政處分之方式命受領人返還，仍應由行政機關提起一般給付訴訟，以確定不當得利之範圍（最高行政法院102年度判字第243號判決參照）。
⑵按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」
；
「行政處分除法規另有要式之規定外，得以書面、言詞或其他方式為之。」
，為行政程序法第92條第1項、第95條第1項所明定；
復依司法院釋字第 423號解釋意旨，行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，具實際上已對外發生效力者，亦屬行政處分，不因其用語、形式及是否有後續行為或記載不得聲明不服文字而有異。
⑶按主管職務加給及專業加給之核發，性質上即為授益行政處分，因機關發現有溢發情形，所為應返還溢發部分之表示，則為該違法溢發授益行政處分之撤銷處分，併通知溢領者返還，如溢領者不依限返還，則係應提起給付之訴，殊無逕得以命溢領者之函文供作強制執行之執行名義，是通知溢領者返還，並不具有行政處分之效力至明。
本件被告所為原處分，即在於撤銷上開對於核發主管職務加給及專業加給之處分（另追繳溢領款項係屬通知性質），核屬授益行政處分之撤銷，此亦為複審決定所闡述之複審審究之範圍（見高行卷第13頁反面）。
又依被告辯稱原處分並不得就通知原告選退還溢領之款項得逕作強制執行之執行名義，被告應另行提起給付之訴始得作為強制執行之執行名義（見本院卷第50頁）。
兩造就原處分含有撤銷被告機關核給該期間之專業加給及主管職務加給之處分，亦未爭執（見本院第50頁反面），且原告之聲明亦係在於確認為撤銷原處分，並非以被告通知退還溢領款項為訴訟標的範圍（見本院卷第50頁反面）；
原處分之函文既為被告名義所製作，並送達予原告，實際上已對其發生效力，自屬行政處分，不因其用語、形式而異，縱令原處分之函併載明原告應依限繳回溢領主管加給及專業加給合計21771 元，此要係屬通知之性質，並不影響上開行政處分之認定。
如原告未依限繳回，則係被告是否另向原告訴請追繳返還之問題。
本件訴訟係原告不服被告上開撤銷授益行政處分之原處分，提起撤銷訴訟，並非關於追討溢發部分之訴訟。
是本院所應審究者，乃被告原處分是否適法性，殊不及於原告應否返還上開溢領主管加給及專業加給部分，合先指明。
㈡按「公務人員之俸給，分本俸（年功俸）及加給，均以月計之。」
「加給分下列3 種：一、職務加給：對主管人員或職責繁重或工作具有危險性者加給之。
二、技術或專業加給：對技術或專業人員加給之。
三、地域加給：對服務邊遠或特殊地區與國外者加給之。」
「本法各種加給之給與條件、類別、適用對象、支給數額及其他事項，由考試院會同行政院訂定加給給與辦法辦理之。
....」「各機關不得另行自定俸給項目及數額支給，未經權責機關核准而自定項目及數額支給或不依規定項目及數額支給者，審計機關應不准核銷，並予追繳。」
及「各機關現職人員經權責機關依法令規定核派代理職務連續10個工作日以上者，其加給之給與，在不重領、不兼領原則下，自實際代理之日起，依代理職務之職等支給；
如所代理之職務列等列為跨等者，依所定最低職等支給。
....前項代理職務支給加給，以下列情形為限：一、留職停薪或出缺之職務。」
分別為公務人員俸給法第3條第1項、第5條、第18條、第19條第1項及公務人員加給給與辦法（下稱加給給與辦法)第9條第1項、第12條第1項、第2項第1款所明定。
又「各機關職務代理，除法令另有規定外，以下列情形為限：㈠出缺之職務，尚未派員或分發人員者。
㈡公差、公假、請假或休假。
㈢因案停職或休職。
㈣其他依規定奉准保留職缺者。
前項第1款出缺職務之代理期間，以1年為限。
但情形特殊報經分發機關同意之邊遠地區難以羅致人員，得延長代理，並以1 次為限。」
、「各機關應依各職務之職責及工作性質，預為排定現職人員代理順序及行使權責之特殊限制。
如係出缺之職務，除應確依考試及格人員分發辦法規定申請分發考試及格人員外，其由現職人員代理職務者，依下列規定辦理：㈠機關首長（或單位主管）職務出缺，尚未派員遞補時，得依序由本機關（單位）法定代理人、同官等同層級、同官等次一層級、次一官等最高職等人員代理；
如由其他機關（單位）人員代理，須具有被代理職務之任用資格。
....」及「依本注意事項規定代理之現職人員及約聘僱人員，其所支酬金由各機關人事單位每半年列冊，並逐一註明分發機關同意之文號，分別函送分發機關、銓敘機關、主計機關及審計機關查考。
不符規定者，主計及審計機關應不予核銷，並予追繳。」
，為96年7月1日修正發布之代理注意事項第1點、第2點第1款及第11點第1項所規定。
上開代理注意事項係為規範各機關職務代理相關事項，以因應機關用人需要，並避免機關職務長期代理，影響人才培育及考試用人制度，經考試院核定修正由銓敘部發布之行政規則，經核並未牴觸公務人員任用法及公務人員俸給法之相關規定，自應為全國各機關所遵循。
準此，各機關出缺之職務，尚未派員或分發人員者，得由現職人員代理，出缺職務之代理期間，以1 年為限。
但情形特殊報經分發機關同意之邊遠地區難以羅致人員，得延長代理，並以1 次為限。
現職人員代理期間逾報經同意延長期間之後，則所支代理之主管職務加給及專業加給，即非屬合法，自得予以撤銷核給之行政處分，且主計及審計機關應不予核銷，並予追繳之。
㈢查被告前因處長職務出缺，乃經臺北縣政府（嗣於99年12月25日改制為新北市政府）核派原告自96年10月1 日起代理處長職務，且經銓敘部函同意不受注意事項1 年之限制，惟附有於組織修編完成後，即應解除代理。
嗣至98年10月16日被告處長乙職補實後，原告即未再繼續代理；
而臺北縣政府採購處組織規程及編制表經考試院98年7 月13日同意備查，銓敘部即於101 年5月4日函請新北市政府查明追繳原告溢領款項，被告因之於101年5 月28日以98年7月13日原告代理處長職務即應解除代理，自98年7 月13日起至98年10月15日止溢領之專業加給及主管職務加給，即應繳回（合計21771 元）等情，此有臺北縣政府以96年10月2日北府人一字第0000000000號函、銓敘部97年9月26日部銓三字第0000000000號書函、101年5月4日部銓三字第0000000000號書函、考試院98年7月13日考授銓法四字第0000000000號函、被告以101年5月28日北採人字第0000000000號函等公文書為證，且為兩造所不爭執之事實，則依上揭規定及說明，原告自96年10月1 日起代理處長職務固已報請銓敘部同意不受受注意事項1 年之限制，惟應於組織修編完成後，即解除代理，而臺北縣政府採購處組織規程及編制表經考試院98年7 月13日同意備查，原告自98年7 月13日起即代理處長職務即有不合代理注意事項規定，應即解除代理，則被告以原處分撤銷核發原告98年 7月13日至98年8 月15日期間之主管職務加給及專業加給處分，洵屬有據，被告依法行政，自無違法，應可認定。
至於原告於該期間繼續代理執行處長職務，要係原告是否符公法上不當得利之構成要件事實問題，倘與被告得否撤銷核發上開期間之主管加給及專業加給授益行政處分，係屬二事，亦即被告是否於原告不繳回上開期間之主管職務加給及專理由之問題，附此指明。
㈢按91年1月29日修正公布之公務人員任用法第28條規定：「(第1項）有下列情事之一，不得任用為公務人員：一、未具或喪失中華民國國籍者。
二、具中華民國國籍兼具外國國籍者。
但其他法律另有規定者，不在此限。
三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。
四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。
五、犯前2 款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。
但受緩刑宣告者，不在此限。
六、依法停止任用者。
七、褫奪公權尚未復權者。
八、受禁治產宣告，尚未撤銷者。
九、經合格醫師證明有精神病者。
(第2項）公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情事之一者，應予免職；
有第8款及第9款情事之一者，應依規定辦理退休或資遣。
任用後發現其於任用前已有前項各款情事之一者，應撤銷任用。
(第3項）前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；
業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」
其中第2、3 項係該次修正所增訂(上述公務人員任用法第28條嗣於97年1 月16日、99年1月6日修正，但其中第2、3項內容均未變更），揆諸該第3項增訂之理由，係因未符合任用資格而任用之公務人員經撤銷任用之效果，現行法並無規定，乃參考德國立法例，明定該受任人所為之職務行為，不因任命之瑕疵而失其效力，業已支付之俸給及其他給付亦不予追還。
再公務人員任用法係規範公務人員之任免，公務人員俸給法則係規範依法任用之公務員，於公務員關係存續中，依其官等、職等及因所任職務種類、性質與服務地區所支領之本俸(年功俸)及各項加給，二者之規範目的及內容並不相同，且公務人員之俸給名目及數額，概依法律之規定。
是以，公務人員俸給法第19條第1項明定，未經權責機關核准而自定項目及數額支給或不依規定項目及數額支給者，審計機關應不准核銷，並予追繳之。
申言之，公務人員如有未依規定項目及數額支領俸給，依法即負有繳還其溢領俸給之義務，但不構成免職或撤銷任用之事由，對於其公務人員任用資格及本於公務人員關係所為職務行為之效力，均不生任何影響，要與上引公務人員任用法第28條之規定全無關涉。
是原告主張：若原告上述期間代理無效，則該期間臺北縣政府採購處對外辦理招標、決標及所發公文，對內原告所做行政決定，是否應一併撤銷，依公務人員任用法第28條第3項後段亦有規定「業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還。」
云云，容有誤會，尚不可取，自無為有利於原告之認定。
六、綜上所述，原告自98年7 月13日至98年10月15日止，不符代理規定，經解除代理，被告因而原處分（撤銷被告機關核給原告該期間之專業加給及主管職務加給），於法並無違誤。
審議決定遞予維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 李行一
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴費新臺幣3,000元。
書記官 王元佑
中 華 民 國 102 年 6 月 5 日
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