臺灣新北地方法院行政-PCDA,104,簡,29,20150528,1

臺灣新北地方法院行政訴訟判決
104年度簡字第29號
104年5月7日辯論終結
原 告 黃月順
李一行
江彥明
劉恩劭
上四人共同
訴訟代理人 李元德律師
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
訴訟代理人 吳彥毅
陳珮文
上列當事人間因醫療法事件，原告等不服衛生福利部中華民國104 年4 月8 日衛部法字第0000000000號、104 年1 月6 日衛部法字第0000000000號、104 年1 月7 日衛部法字第0000000000號、103 年12月31日衛部法字第0000000000號等訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件原告等係不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分涉訟（本件裁處罰鍰金額均為5 萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款規定，應適用同法第2 編第2 章規定之簡易訴訟程序。

二、又按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

，行政訴訟法第4條第1項、第111條第1項、第2項分別定有明文。

查本件起訴時（民國〈下同〉104 年3 月4 日），原告黃月順於103 年10月24日（收狀日）就新北市政府103 年9 月19日北府衛醫字第0000000000號行政處分所提起之訴願，逾3 個月未為決定（迨104 年4 月8 日始作成衛部法字第0000000000號訴願決定），原告黃月順乃於本院104 年5 月7 日言詞辯論期日追加其訴之聲明（請求撤銷衛生福利部104 年4 月8 日衛部法字第0000000000號訴願決定），本院認為適當，且被告就該訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，亦應視為同意訴之追加。

貳、實體部分：

一、事實概要：緣原告黃月順為明師中醫聯合診所（位於新北市○○區○○路0 段0 號）之負責醫師；

原告李一行為土城明師中醫聯合診所（位於新北市○○區○○路0 號）之負責醫師；

原告江彥明為雙和明師中醫診所（位於新北市○○區○○路000 號）之負責醫師；

原告劉恩劭為中和明師中醫診所（位於新北市○○區○○路000 號）之負責醫師，而該等診所於「明師中醫聯合門診」網站（網址：http://polyclinic.drmeans.tw/intruction_page.htm）共同刊載「明師中醫……發展為包括臺灣最大的中醫輔導中心，大型中醫聯合門診（每天門診量一千多人）……聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為臺灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌……患者超過300 萬人次……」等強調最高級之敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳廣告內容，係以不正當方式為宣傳，嗣經民眾於103 年3 月31日檢附網頁列印資料提出檢舉，經被告審認該行為係違反醫療法第86條第7款規定，爰依同法第103條第1項、第115條等規定，分別以103 年9 月19日北府衛醫字第0000000000號（受處分人：黃月順，下稱原處分一）、第00000000000 號（受處分人：李一行，下稱原處分二）、第00000000000 號（受處分人：江彥明，下稱原處分三）、第00000000000 號（受處分人：劉恩劭，下稱原處分四）等行政處分書處原告各5 萬元罰鍰。

原告不服提起訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）事實： 1、原告黃月順為明師中醫聯合診所之負責醫師；

原告李一行為土城明師中醫聯合診所之負責醫師；

原告江彥明為雙和明師中醫診所之負責醫師；

原告劉恩劭為中和明師中醫診所之負責醫師，合先敘明。

2、查被告所屬衛生局於103 年4 月11日以北衛醫字第0000000000號函分別通知原告黃月順等4 人，依民眾103 年3 月31日之申訴，原告黃月順等4 人所負責之診所於網際網路刊載內容有違反醫療法第61條及第86條規定之虞，請原告黃月順等4 人提供相關資料。

3、原告黃月順、原告李一行及原告江彥明於103 年4 月26日回覆於網際網路上所刊載內容為中和明師中醫診所所有及刊登，渠等並未在網際網路刊登廣告；

原告劉恩劭於同日回覆相關證明過去皆已檢附。

4、103 年5 月12日，被告所屬衛生局以北衛醫字第0000000000號函請原告黃月順等4 人就有關民眾檢舉原告黃月順等4 人所屬診所於網際網路刊載：「明師中醫…發展為包括台灣最大的中醫輔導中心…聞名全球，尤其中醫藥界幾乎無人不知…患者超過300 萬人次…千人減重瘦身成功實例…」，為釐清內容是否涉及誇大不實，請原告黃月順等4人提出書面說明。

5、原告黃月順、原告李一行及原告江彥明亦於103 年5 月26日再度回覆於網際網路上所刊載內容為中和明師中醫診所所有及刊登，渠等並未在網際網路刊登廣告；

原告劉恩劭則於同日回覆患者確實已超過300 萬人次，及千人減重瘦身等事實，並獲被告所屬衛生局接受在案 。

6、被告於103 年9 月19日作成原處分一、原處分二、原處分三及原處分四（下或合稱原處分），其中原處分一、原處分二及原處分三皆認定原告黃月順、原告李一行及原告江彥明之負責診所於網際網路刊載：「明師中醫由李一宏博士於74(1985)年創立，發展為包括台灣最大的中醫輔導中心，大型中醫聯合門診（每天門診量一千多人）…聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌…」之廣告內容，並以前開廣告載有「…（每天門診量一千多人）…聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌…患者超過300 萬人次…現在每天約有一千多人掛號…」等強調最高級之敘述性名詞或類似聳動用語，核屬以不正當方式宣傳。

又原告黃月順、原告李一行及原告江彥明皆列名於網站上，與他醫療機構聯合刊登，依據違規醫療廣告處理原則規定，應分別論處。

是原處分三、原處分二及原處分三以原告黃月順、原告李一行及原告江彥明違反醫療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」之規定為由，依同法第103條第1項予以裁罰50,000元。

7、原處分四除認定原告劉恩劭同有於網際網路刊登前開廣告之情事外，並認原告劉恩劭無法提供任何醫學文獻、研究等積極事證，證明其廣告內容宣稱醫療效能為真實，是原告劉恩劭亦違反醫療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」之規定，並依同法第103條第1項予以裁罰50,000元。

8、原告黃月順等4 人分別對上開原處分不服，於103 年10月21日內向行政院衛生福利部提起訴願。

9、行政院衛生福利部於104 年1 月6 日就原處分二作成訴願決定，並認土城明師中醫聯合診所於網站上之刊載內容違反醫療法第86條第7款規定；

於104 年1 月7 日就原處分三作成訴願決定，並認雙和明師中醫診所於網站上之刊載內容亦違反醫療法第86條第7款規定，且原告江彥明並未就系爭醫療廣告內容所記載或皆揭露之「特殊技術」、「臨床經驗」舉證證明，亦未提出「療效受肯定」之醫學學理及「臨床經驗」之依據，難謂原告江彥明已盡舉證責任，無法判斷系爭醫療廣告之真實性；

於103 年12月31日就原處分四作成訴願決定，並認中和明師中醫診所於網站上之刊載內容違反醫療法第86條第7款規定，且原告劉恩劭僅係以103 年3 月（中和明師中醫診所103 年1 月）單一月份之就診人次，推算4 家診所開業年數之總就診人次及平均每天就診人數，並非實際之就診人數，尚難證明廣告內容所載「患者超過300 萬人次」、「每天門診量1 千多人」為真實。

（二）理由： 1、原處分等所載事實並非完備，有違行政程序法第96條所定之行政處分明確性原則：⑴按行政程序法第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：…二、主旨、事實、理由及其法令依據。

…」。

⑵查原處分等之事實欄記載「明師中醫由李一宏博士於74（1985）年創立，發展為包括台灣最大的中醫輔導中心，大型中醫聯合門診（每天門診量一千多人）…聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌…」，並無記載網頁所載內容之全部，致原告黃月順等4 人無從判斷被告究係以原告黃月順等4 人係因何內容違反醫療法第86條第7款而遭裁罰，是原處分等與行政程序法第96條第1項第2款相悖，至為明顯。

2、原處分等僅擷取網站廣告部份內容以認定原告黃月順等4人是否有違反醫療法第86條第7款規定之事實，而未就網站廣告內容整體進行判斷，顯然有割裂事實，僅擇不利於原告等廣告內容之嫌，於認事用法上顯屬恣意，違反行政程序法第9條有利不利一律注意之規定：⑴按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」

。

⑵查原處分等據以處罰之依據為「…（每天門診量一千多人）…聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌…患者超過300 萬人次…現在每天約有一千多人掛號…」，其中「…（每天門診量一千多人）…聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌」之文字係在描述明師中醫之緣起，其完整內容為「明師中醫由李一宏博士於74（1985）年創立，發展為包括台灣最大的中醫輔導中心，大型中醫聯合門診（每天門診量一千多人）出版公司，雜誌社，留學中心，醫學生技公司等，聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌。」

，是緣起部分係在介紹明師集團（group ）相關事業，或「明師中醫」此一品牌，關於「診所」只佔其中一句話。

而之所以「罕見」則係如前開「緣起」所述，「明師中醫」包含明師中醫輔導中心、明師中醫聯合門診（永和、雙和、中和、土城）、明師出版公司、明師中醫雜誌社、留學公司及明師中醫醫學生技公司，此在中醫業界並不多見。

又後段「…患者超過300 萬人次…現在每天約有一千多人掛號…」部份則在描述明師中醫之特點，原處分等未慮及文本全部脈絡，並將緣起及特點二者相提並論，顯然片面擷取並恣意解讀對原告黃月順等4 人不利之部分，顯然違反行政程序法第9條規定。

3、系爭醫療廣告之刊登人為訴外人李一宏，而非原告等4 人，是原告等4 人對於系爭醫療廣告之刊登並無故意過失可言，原處分等對原告等4 人予以裁罰，違反行政罰法第7條第1項規定，顯屬明確：⑴按行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。

（第一項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失（第二項）」。

⑵次按，醫療法第115條第1項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」

，核此規定之性質，其應為「轉嫁罰」之規定，使原處罰對象自私立醫療機構轉嫁至負責醫師，惟此規定之適用前提仍符合行政罰法第7條第2項之規定。

⑶查系爭醫療廣告之刊登人為訴外人李一宏，其非原告黃月順等4 人所屬中醫診所之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員，自不得以訴外人李一宏之刊登行為推定原告等4 人所屬中醫診所具有故意、過失。

⑷原告等4 人所屬中醫診所既無故意過失，則醫療法第115條第1項轉嫁罰之規定亦失其適用前提，自不得據此規定處罰原告等4 人，是原處分適用法律有所違誤，違反行政罰法第7條第1項規定，自屬明確。

4、改制前行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋示（下稱系爭函釋）所定「強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語」之要件與醫療法第86條第7款規定之立法意旨不盡相符，且違反法律明確性原則，是鈞院依司法院釋字第216 號解釋之意旨得逕行排斥而不用：⑴按司法院釋字第216 號解釋明示：「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。

各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨。」

。

⑵按醫療法第86條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。

二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。

三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。

四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。

五、藉採訪或報導為宣傳。

六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。

七、以其他不正當方式為宣傳。」

，此規定係以先列舉後概括之立法模式而訂定，是同條第7款所謂不正當方法，於解釋上須與列舉各款具有相同特徵始為本條所定之不正當方法。

⑶查醫療法第86條第1款至第6款皆以廣告之傳播方式本身為處罰對象，至於廣告用語即不在本條處罰之列，是同條第7款所定之「不正當方式」應指其他不當之廣告傳播方式，而非廣告用語本身之不當。

⑷次查，原處分等係以系爭函釋所定「強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語」之要件為據，對原告等4 人予以裁罰，惟所謂「強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語」係指廣告用語而言，而非廣告之傳播方式，是系爭函釋對於「不正當方式」之認定顯然逾越醫療法第86條之立法意旨，自於法有違。

⑸又查，縱使廣告用語亦屬醫療法第86條規定之適用對象(僅假設語，原告否認之) ，惟此函釋係以「強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語」為要件，其中「聳動」一詞仍為不確定法律概念，受規範者自系爭函釋無從預見其刊登廣告行為是否有被處罰之風險，亦喪失原欲具體化「不正當方式」此一不確定法律概念之功能，是於此種以不確定法律概念解釋不確定法律概念之情形，應認系爭函釋與法律明確性原則有所違背。

⑹綜上所述，系爭函釋既違反醫療法第86條之立法意旨，亦違反法律明確性原則，則依前開釋字第216 號之意旨，鈞院自得排斥系爭函釋而不用，應屬有據。

5、系爭醫療廣告僅係描述明師中醫之發展情形，並無以不正當方式散播廣告，與醫療法第86條第7款規定不符，是原處分等自屬違法，甚為明顯：⑴按醫療法第86條僅規範廣告之傳播方式有不當之情形已如前述。

⑵查原處分等係以廣告內容為處罰依據，而廣告內容及用語本非醫療法第86條規定之適用對象，是原處分等以醫療法第86條規定為據對原告等4 人予以處罰，自與醫療法第86條規定之要件不符，原處分等自屬違法，甚為明顯。

6、綜上所述，原處分及訴願決定違法之處所在多有，請判如訴之聲明，以符法制。

（三）原告並聲明： 1、訴願決定及原處分一、二、三、四均撤銷。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則答辯：

（一）相關法律依據及解釋： 1、醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」

。

2、醫療法第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：... 七、以其他不正當方式為宣傳。」

。

3、醫療法第103條第1項規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5 萬元以上25萬元以下罰鍰：違反…第86條規定…。

」。

4、改制前行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋示略以：「醫療廣告依醫療法第85條... 刊登時，如涉及下列情事時，請依同法第86條第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定：... （二）強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」等）... （九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」

。

5、改制前行政院衛生署97年10月9 日衛署醫字第0000000000號函送修訂之「違規醫療廣告處理原則」略以：「... 四、違規廣告之處罰對象：... （三）醫療機構聯合刊登者，各聯合刊登之醫療機構均應分別論處。」

。

6、醫療法第115條：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。

…」。

（二）答辯理由： 1、有關原告所提訴訟起訴狀事實五部分，原告所稱103 年5月26日說明為本府衛生局接受，查其僅係函復本府衛生局103 年5 月12日北衛醫字第0000000000號函，經該局依內部行政流程完成收文並已簽辦，其所稱業經該局接受等情，容有誤會。

2、按本府所為行政處分，於事實欄載明「…網址（http://polyclinic.drmeans.tw/intruction_page.htm）刊載：『明師中醫由李一宏博士於74（1985）年創立，發展為包括台灣最大的中醫輔導中心，大型中醫聯合門診（每天門診量一千多人）... 聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌... 』之廣告內容，強調最高級之敘述性名詞或類似聳動用語，涉及違反醫療法第86條第7款之規定。」

，業已明確敘明其宣傳方式強調最高級之敘述性名詞或類似聳動用語，且相關文字係該網頁所自刊，對刊登之內容應知之甚詳，原告所稱原處分與行政程序法第96條第1項相悖等語，應無可採。

3、原告所稱違規網路廣告內容僅係描述明師中醫之緣起，係在介紹其集團或相關事業，或「明師中醫」此一品牌，關於「診所」只佔其中一句話等語，依一般社會通念，凡稱某某中醫者，即泛指某某中醫醫療機構，且查系爭廣告內容除敘及「中醫聯合門診」、「 門診量」、「患者」、「掛號」等醫療作業通俗敘述名詞，同網頁頁面內容業已載明各該醫療機構聯絡方式及診療服務項目，其宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之客觀事實明確足以確認，本府據依醫療法相關規定，綜合判斷審認整體廣告內容，原告所稱違反行政程序法第9條規定等情，自無可採。

4、原告訴稱系爭廣告係由訴外人李一宏所刊登，不得依其刊登行為推定原告等人所屬中醫診所具有故意、過失等語，惟原告劉恩劭104 年5 月26日書面陳訴說明表示係加總案內4 診所門診量後做成系爭廣告內容，按門診量係個別診所所保管之業務資訊，倘非由各該診所提供，實難由第三人合計後做成廣告內容，客觀上足認相關資料係由各該診所提供；

原告提供數據供製作廣告使用，卻未注意做成之廣告內容是否合法，難認原告已盡善良管理人之責任。

且依原告前述其廣告內容係在介紹其集團或「明師中醫」此一品牌，系爭廣告內容亦載有原告4 診所之名稱（均含「明師中醫」之字眼）及聯絡方式，廣告所得利益歸於原告，原告既自始提供相關營業資訊作為刊登廣告使用，自應負廣告管理責任。

另查原告103 年4 月26日及5 月26日說明及103 年10月21日訴願書中皆未提及系爭醫療廣告之刊登人為訴外人李一宏，其非原告黃月順等4 人所屬中醫診所之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員云云，是以，原告訴稱無故意、過失等語，亦無足採。

5、按改制前行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋略以：「嗣後醫療廣告依醫療法第85條及上揭公告事項刊登時，如涉及下列情事時，請依同法第86條第1項第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定：…（二）強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳…」（下稱系爭解釋）係就「強調不當用語之宣傳方式」之禁止，並非單就內容予以限制，原告訴稱系爭函釋逾越醫療法第86條之立法意旨，容有誤會。

又系爭廣告以4 家診所總計門診量作為廣告內容，客觀足以認定其目的係欲強調此「中醫業界不多見」之情形，鼓動普羅大眾至案內4 診所就醫，自該當「強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳」之要件，被告機關據以依該當醫療法第86條第7款規定要件處分，自無不合。

（三）綜上所述，本件原告之訴均無理由。

（四）被告並聲明： 1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

四、本件原告黃月順為明師中醫聯合診所（位於新北市○○區○○路0 段0 號）之負責醫師；

原告李一行為土城明師中醫聯合診所（位於新北市○○區○○路0 號）之負責醫師；

原告江彥明為雙和明師中醫診所（位於新北市○○區○○路000號）之負責醫師；

原告劉恩劭為中和明師中醫診所（位於新北市○○區○○路000 號）之負責醫師，而「明師中醫聯合門診」網站（網址：http://polyclinic.drmeans.tw/intruction_page.htm）刊載「明師中醫……發展為包括臺灣最大的中醫輔導中心，大型中醫聯合門診（每天門診量一千多人）……聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為臺灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌……患者超過300 萬人次……」等內容，嗣經民眾於103 年3 月31日檢附網頁列印資料提出檢舉等情，業為原告所不爭執，且有網頁列印資料影本6 頁、醫療機構開業執照影本4 紙（見原處分第5 頁至第10頁、第80頁、第84頁、第88頁、第92頁）足資佐證，是此等事實自堪認定；

則二造之爭點厥係：（一）明師中醫聯合門診網站（網址：http://polyclinic.drmeans.tw/intruction_page.htm）所刊載之內容是否違反醫療法第86條第7款之規定？（二）原處分是否違反行政程序法第9條、第96條第1項第2款及行政罰法第7條第1項等規定？

五、本院之判斷：

（一）按「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」

、「醫療廣告不得以下列方式為之：七、以其他不正當方式為宣傳。」

、「有下列情形之一者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰：一、違反第十五條第一項、第十七條第二項、第二十二條第二項、第二十三條第四項、第五項、第五十七條第一項、第六十一條、第六十三條第一項、第六十四條、第七十二條、第八十五條、第八十六條規定或擅自變更核准之廣告內容。」

、「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」

，醫療法第9條、第86條第1項第7款、第103條、第115條第1項分別定有明文；

次按「復為配合上揭公告事項之放寬規定，嗣後醫療廣告依醫療法第85條及上揭公告事項刊登時，如涉及下列情事時，請依同法第86條第1項第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定：．．．（二）強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」．．．等）．．．（九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」

，業經（改制前）行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋在案，而該函釋乃主管機關行政院衛生署為配合「醫療法第85條第1項第6款所稱，經主管機關容許登載或播放之醫療廣告事項」公告事項之發布，有關醫療法第86條第7款「其他不正當方式」之適用一案而為之例示，尚未逾越法律規定範圍（如下述），自得於本件司法審查時予以援用。

（二）經查： 1、觀諸醫療法第86條就醫療廣告方式之禁止，其立法目的乃係「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康」（參見醫療法第1條），復就民眾就醫選擇與一般消費行為之差異性，故醫療法於第86條特就「醫療廣告」明文限制其方式，除於該條第1款至第6款明文列舉：「假借他人名義為宣傳、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳、摘錄醫學刊物內容為宣傳、藉採訪或報導為宣傳、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳」外，並於第7款為「以其他不正當方式為宣傳」之概括規定，而「不正當方式為宣傳」者，固屬不確定之法律概念，然仍非不得由醫療法之立法目的及醫療法第86條第1款至第6款所指該等禁止之廣告方式而加以理解，是前揭行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋所指「強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」．．．等及無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。

」核屬醫療法第86條第7款之「以其他不正當方式為宣傳」一節，即屬可採，則明師中醫聯合門診網站所刊載「明師中醫……發展為包括臺灣最大的中醫輔導中心，大型中醫聯合門診（每天門診量一千多人）……聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為臺灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌……患者超過300 萬人次……」之廣告用語，而其就每天門診量及患者人次，係推算之數據一節，亦為原告所自承，故核係「強調最高級之敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳」無訛，故被告據以裁罰，揆諸前開規定及說明，洵屬有據。

至於就此原告雖主張醫療法第86條第1款至第6款皆以廣告之「傳播方式」本身為處罰對象，而「廣告用語」則不在處罰之列，是醫療法第86條第7款所指之「不正當方式」應指不當之廣告方式而非廣告用語本身之不當，故上開行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0000000000號函釋所指與醫療法第86條第7款之立法意旨不盡相符，且違反法律明確性原則云云；

惟所謂「醫療廣告」係指「利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」（參見醫療法第9條），是廣告之方式即應包括廣告之「內容」及廣告之「傳播途徑及媒介」二者，且就醫療法第86條之立法目的而言，其禁止之方式當不僅侷限於「傳播途徑及媒介」一端；

況且，醫療法第86條第1款（假借他人名義為宣傳）、第4款（摘錄醫學刊物內容為宣傳），亦均涉及廣告之內容，益徵醫療法第86條第7款所指之「不正當方式」應包括廣告之內容（用語）無疑，故原告前開所為主張，自非的論。

2、按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」

、「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰二、主旨、事實、理由及其法令依據。」

，行政程序法第9條、第96條第1項第2款固分別定有明文；

然明師中醫聯合門診網站所刊載「明師中醫……發展為包括臺灣最大的中醫輔導中心，大型中醫聯合門診（每天門診量一千多人）……聞名全國，尤其中醫藥界幾乎無人不知，成為臺灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌……患者超過300 萬人次……」之用語雖主要於「緣起」中為敘述，其餘部分（患者超過300 萬人次）則於「特點」中描述，然均係利用網路宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的要無二致，是自不以係於「緣起」中為敘述即摒除於外而認非屬「醫療廣告」，又明師中醫聯合門診網站既刊載該等堪認係「強調最高級之敘述性名詞或類似聳動用語」之宣傳廣告內容，而原處分於「事實」、「理由」及「法令依據」項下均已明確記載，是原處分自難認有原告所指違反行政程序法第9條、第96條第1項第2款之情事。

3、又按「違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予處罰。」

、「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」

，此觀行政罰法第7條第1項、第14條第1項等規定自明，而依前揭明師中醫聯合門診網站刊載之網頁內容所示：①載明「明師中醫聯合門診之「永和」看診處及「雙和」、「中和」、「土城」等「明師中醫（聯合）診所」看診處之電話及地址（即原告等4 人為負責人之中醫診所之看診處之電話及地址）。

②有該等診所之醫師照片（包括原告4 人）。

③關於原告江彥明、劉恩劭之診療見證。

④訴外人李金國醫師週二下午1 ：30-5：00，週四下午1 ：30-5：00，在永和明師中醫開「要更好（藥更好）特別門診」。

劉恩劭醫師週三、週五下午2 ：00-5：30，週一、週三、週五晚上6 ：30-10 ：30在雙和明師中醫開「要更好（藥更好）特別門診」。

據此，足知明師中醫聯合門診網站所刊載之網頁內容乃係由「明師中醫聯合診所」、「土城明師中醫聯合診所」、「雙和明師中醫診所」、「中和明師中醫診所」所提供無疑，而客觀上該廣告之利益實亦歸屬於原告為負責人之該等診所，則此一故意違反違反醫療法第86條第7款規定之行政法義務之行為乃係由該等診所共同實施一節，洵堪認定；

至於原告所稱該廣告係由訴外人李一宏所刊登一節，縱然所述非虛，惟依上開論述，該等診所既提供資料且容認該醫療廣告之刊登，仍足認渠等乃係與訴外人李一宏共同實施本件違反行政法上義務之行為，揆諸上開規定，亦無解於「明師中醫聯合診所」、「土城明師中醫聯合診所」、「雙和明師中醫診所」、「中和明師中醫診所」應負之罰責，是原處分一、二、三、四乃對該等診所之負責醫師即原告處以罰鍰，自屬有據，當無原告所指違反行政罰法第7條之情事。

六、綜上所述，原告起訴所為主張核無足採，被告以原告為負責醫師之「明師中醫聯合診所」、「土城明師中醫聯合診所」、「雙和明師中醫診所」、「中和明師中醫診所」違反醫療法第86條第7款規定，爰依同法第103條第1項、第115條等規定，分別各裁處原告5 萬元罰鍰，其認事用法，均核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並繳納上訴費新臺幣3,000 元。
書記官 傅淑芳
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日