臺灣新北地方法院行政-PCDA,106,簡,111,20171228,1

臺灣新北地方法院行政訴訟判決
106年度簡字第111號
106年12月7日辯論終結
原 告 許金龍
訴訟代理人 梁乃文 律師
被 告 行政院金融監督管理委員會
代 表 人 顧立雄（主任委員）
訴訟代理人 林秀美
高玉菁
彭文菁
上列當事人間因證券交易法事件，原告不服行政院中華民國106年6 月15日院臺訴字第1060177057號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件係原告不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額30萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款規定應適用同法第2 編第2 章規定之簡易訴訟程序。

二、查原告起訴時，被告代表人為李瑞倉，嗣被告代表人於民國（下同）106 年9 月8 日變更為乙○○，又被告現任代表人已於106 年9 月20日（本院收狀日）依法具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、事實概要：緣原告係Kingkong Development LLC（下簡稱Kingkong公司）之負責人，Kingkong公司為樂陞科技股份有限公司（為股票上櫃公司，下簡稱樂陞公司）之股東，而推派其代表人（即原告）依公司法第27條第2項之規定當選為樂陞公司之董事；

嗣樂陞公司董事會於105 年9 月2 日決議買回公司股份6,250 千股（買回股份目的：轉讓股份予員工；

預定買回期間：105 年9 月5 日起至同年11月4 日止；

買回方式：自集中交易市場買回），而Kingkong公司所持有設質之樂陞公司股票，經質權人聯邦商業銀行股份有限公司（下簡稱聯邦銀行）大直分行、臺灣新光商業銀行股份有限公司（下簡稱新光銀行）長安分行、台新國際商業銀行股份有限公司（下簡稱台新銀行）建北分行及環華證券金融股份有限公司（下簡稱環華證金公司）於證券商營業處所賣出（時間、股數均詳如附表所載）。

被告乃認Kingkong公司違反證券交易法第28條之2第6項規定，而原告為Kingkong公司為行為之負責人，被告遂依證券交易法第178條第1項第8款、第179條第1項等規定，以105 年12月28日金管證交罰字第1050050927號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元。

原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原處分及訴願決定均有諸多違法及不當之處，詳述如下： 1、原處分未審究證券交易法第28條之2 之立法目的，強將Kingkong公司因非自發性原因而遭斷頭被迫賣出股票之行為類型納入證券交易法第28條之2 之規範範圍，有適用法條不當之違法：⑴按法學方法論有所謂「目的性限縮」之法律解釋方法，係指法律文義所涵蓋的某一類型，由於立法者之疏忽，未將之排除在外，為貫徹規範意旨，乃將該一類型排除在該法律漏洞之外之漏洞補充方法，以符非相類似之事物，應做不同類型處理之法理。

法律適用者應探究法律規範意旨，將不合乎規範意旨之類型，即原應就某類型消極地受限制而未設限制之隱藏性法律漏洞，透過目的性限縮的剔除作用，排除在該法律的適用範圍之外（參楊仁壽，法學方法論）。

是以，主管機關及司法裁判於適用法律時，均應審酌各該案件之具體法律事實，並探究法律之立法規範意旨，隨時注意有無隱藏性法律漏洞之存在，積極為漏洞填補，方能正確解釋及適用法律，以避免對人民權益造成違法及不當侵害。

⑵次按，證券交易法第28條之2 係於89年6 月30日增訂，參照其立法理由：「…七、為避免公司之關係企業或董事、監察人及經理人等藉機於公司買回自己股份之期間賣出所持有該公司之股份，爰訂定第六項。」

。

可知，證券交易法第28條之2第6項明文禁止買回期間不得賣出之規定，其主要立法目的及規範意旨，係在避免關係人之不當交易，防止關係企業或董事、監察人、經理人等利用公司實際進行買回公司股份時，藉機出脫持股，而有圖利他人或內線交易、操縱股價等不法情事。

⑶然查，於質權銀行處分設質股票之情形，其處分設質股票之「時點、方式及對象」主導權全在質權銀行，證券交易法第28條之2第6項無任何拘束力，出質人無從干預，亦無任何決定權限阻止其於禁止賣出期間處分設質股票。

而影響股票漲跌之因素繁多，股價下跌亦多屬隨機、偶然、猝發之事件，出質人往往無法預測，倘因擔保品價值不足而遭強制賣出設質股票，顯非屬其自發性行為，亦非屬可歸責於其之事由。

此種「持股質押而遭金融機構強制賣出」行為類型，多是因自有資金不足未能補足擔保品而遭銀行斷頭出清持股所致，並無圖利他人或內線交易、操縱股價等不法情事之機會及可能性存在，自與證券交易法第28條之2第6項規範目的無涉，然卻被概括於文義範圍內，屬「隱藏性法律漏洞」，由法律規範目的觀之，自應採「目的性限縮解釋」，排除於證券交易法第28條之2第6項適用範圍內。

⑷本件法律事實係樂陞公司實施庫藏股期間，Kingkong公司所持有樂陞公司之設質股票，因其擔保品價值不足，遭質權銀行強制賣出股份。

Kingkong公司自始係站在非自願、非主動之立場被迫賣出系爭股票，既未藉機出脫持股，亦無圖利他人或內線交易、操縱股價之不法情事。

再查，樂陞公司105 年9 月2 日公告預定自同年9 月5 日起至11月4 日止實施庫藏股買回公司股份，然迄至105 年11月4 日並未實際買回任何股份，更再再證明本案之事實與證券交易法第28條之2 所欲規範之情形無涉。

⑸綜上，本件Kingkong公司因非自發性之原因而遭斷頭被迫賣出股票之行為，應排除於證券交易法第28條之2第6項規定之適用範圍內，並不得依同法第178條第1項第8款及第179條第1項處罰原告。

被告未察，未能顧及立法意旨及事件本質，僅作字面文義解釋即率爾粗糙適用法律，自有法條適用不當之違法。

2、基於舉重以明輕之法理，Kingkong公司被迫賣出系爭股票之行為應無證券交易法第28條之2第6項規定之適用：⑴訴願決定稱：「…至所舉證期會88年4 月21號函、最高法院91年度台上字第3037號、臺灣高等法院91年度上重更（一）字第25號及88年度上重訴字第39號刑事判決等，…與本案訴願人違反證券交易法第28條之2第6項規定之裁罰，要難併論，所訴核不足採…」云云，對原告於訴願階段所提眾多實務判決及函釋見解，僅以「要難併論，所訴核不足採」一語帶過，未見任何實質說理。

⑵然查，上開函釋及判決意旨，係對於公開發行公司董事、監察人遭金融機構強制賣出持股，導致持股成數不足，而購買補足持股成數者，認定不構成短線交易或內線交易。

亦即認定非自發性行為或非可歸責於自己之事由，其行為得排除證券交易法第155條、第157條之1 之刑責，並皆肯認「董事持股質押而遭金融機構強制賣出」屬「非自發性之行為或非可歸責於自己之事由」。

與本件法律事實相較，屬相類似之事件，具有事物本質之同一性，亦應為相類之處理，將董事持股質押而遭金融機構強制賣出之行為類型排除於證券交易法第28條之2第6項規定之適用範圍。

⑶又，對於違反法律規定之不法行為，依不法內涵分為民事不法、行政不法及刑事不法，就公法上之法律效果而言，「行政不法」乃指不法內涵尚未達「刑事不法」之秩序破壞或紀律違反，其不具有社會倫理之非難性，也不具有重大損害性與社會危險性；

至於「刑事不法」其不法內涵已逾越「行政不法」，已達犯罪程度之不法，其本質具有較高程度之倫理非難性，對社會亦具有較高程度之危險性與侵害性，兩者有明顯之區別。

⑷綜上，則「董事持股質押而遭金融機構強制賣出」之行為於實務上既認定不構成內線交易及短線交易，得排除不法內涵較高之證券交易法第155條、第157條之1 之刑事責任，基於舉重以明輕之法理，其行為亦應得排除不法內涵較低之證券交易法第28條之2第6項之行政責任。

Kingkong公司被迫賣出系爭股票之行為應無證券交易法第28條之2第6項規定之適用。

3、原告就違反證券交易法第28條之2第6項並無故意或過失，不具可罰性：按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

，行政罰法第7條定有明文。

查本件Kingkong公司所持有之樂陞公司股份，係遭質權銀行自行於樂陞公司實施庫藏股期間賣出，原告無任何選擇餘地，亦無任何決定權限可言，其屬非自發性原因而遭斷頭被迫賣出系爭股票，亦屬非可歸責於己之事由，已如前述。

Kingkong公司及原告違反證券交易法第28條之2第6項並無任何故意、過失可言，即不應依證券交易法第178條第1項第8款及第179條第1項規定受罰鍰之處分。

4、原處分未依行政罰法第18條第1項規定審酌裁處罰鍰應考量之因素，有裁量濫用之違法，亦違反行政程序法第7條最小侵害之規定：⑴按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。

二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。

三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」

；

次按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」

行政程序法第7條、行政罰法第18條第1項定有明文。

⑵訴願決定稱「…原處分機關衡酌訴願人違規情節，依證券交易法第178條第1項第8款規定，處以罰鍰30萬元，並無不妥…」云云，未見任何說理，即認原處分並無不法。

然查，本件原告係初次違規，且係因非自發性之原因而被迫賣出系爭股票，既非出於自願，亦無可歸責之事由，亦無任何不法交易之情事，已如前述。

又樂陞公司雖實施庫藏股買回公司股份，然並未實際買回任何股份，故並未造成任何實際之損害，處以最低額罰鍰24萬元，即足以達警惕之效果。

原處分未衡量行政罰法第18條第1項裁罰因素即處以30萬元之罰鍰，亦不符行政程序法第7條最小侵害原則之要求，應屬違法。

（二）綜上所述，原處分有諸多違法不當之處，而訴願決定未予糾正，亦有未洽。

原告起訴意旨，求為撤銷，應為有理由。

（三）言詞辯論期日補充略以： 1、環華證金公司之存證信函係由樂陞公司的受僱人簽收，並非Kingkong簽收，且原告斯時已遭羈押，其捨監所長官逕向當事人之住居處所送達，故未合法送達；

聯邦銀行之存證信函於10月4 日送達看守所，原告寫拒收係依看守所之規定，於看守所長官看管之下寫下拒收，完整的表達是依法拒收，因為在羈押禁見是不得接受任何公務機關以外之信件；

台新銀行所要求的執行斷頭賣出的權利，並非依維持率，其主張之權利基礎係Kingkong公司所提供的擔保品遭受信用不良之問題，對原告而言不可能有故意、過失，因為未合法送達，原告根本不了解此一主張；

新光銀行於10月4 日發函，地址是原告戶籍地，簽收時間係10月13日，但在10月7 日就已經處分斷頭，另10月5 日之發函係在10月12日簽收，但一樣是10月7 日賣出，伊完全沒有時間去回應新光銀行的斷頭處分。

2、從新光銀行、環華證金公司提供之資料可知，原告於羈押禁見前對其設質標的及自有財產均詳加注意，並適時補足擔保品價值避免質權銀行處分其設質股票，故以原告對其自有財產的注意程度，若其能及時得知質權銀行寄發之存證信函內容，原告必定能在還款期間內補足差額，避免質權銀行處分股票。

3、證券交易法第28條之2第6項之立法目的係防止負責人為一己之私圖謀私利，但本件並未有此狀況，即便公司前途不確定，原告仍盡全力搶救設質股票，是為讓投資人安心，而非一碰到意外在市場上搶先拋出，祭出庫藏股是為讓投資人有信心，告訴大家不要因意外事件打擊喪失對公司持股的信心，而原告身為公司負責人對於自身及Kingkong公司擁有之股票採取與公司一致立場，全力搶救，如果因此受行政處分，則此處分結果與立法目的法律規定本旨完全相反，本件公司負責人或Kingkong公司毫無因為樂陞公司祭出買回庫藏股的董事會議決議而受有任何利益，且在羈押禁見的情況下，依現行法律規定，原告並無空間去讓設質銀行不賣出出質股票，如果當初設質機構是向原告律師請求由原告律師向檢察官提出請求，那麼應該可以協商出來一個和金融機構協調處理的空間與時間，使原告得以有機會來處理設質機構所關心的事情，除此以外，別無他法。

4、原告盡所有努力，期望在庫藏股實施期間，無論是個人或Kingkong公司的股票都不應被賣出，而所謂非自發性賣出，應先理解本件4 家金融機構所賣出之設質股票皆係違反送達義務而違規賣出，因此該違規賣出，依行政罰法第7條之規定，不應主張原告有故意或過失，原告在9 月19日後所有的心力都在搶救，只要搶救得宜，這些維持率皆不是問題，故被告斷然不得以九月中旬之後甚至原告被收押期間的市場處境推估原告沒有提高維持率搶救擔保品的用心。

（四）原告並聲明： 1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則答辯：

（一）按「公司於有價證券集中交易市場或證券商營業處所買回其股份者，該公司其依公司法第369條之1 規定之關係企業或董事、監察人、經理人之本人及其配偶、未成年子女或利用他人名義所持有之股份，於該公司買回之期間內不得賣出」、「違反第28條 之2第2項、第4項至第7項…規定，處新臺幣24萬元以上240 萬元以下罰鍰」及「法人違反本法之規定者，…處罰其為行為之負責人」，分別為證券交易法第28條之2第6項、第178條第1項第8款及第179條第1項所明定。

（二）原告係樂陞公司董事KingKong公司之負責人。樂陞公司於105 年9 月2 日經董事會決議買回公司股份6,250 仟股，預定買回期間為105 年9 月5 日起至同年11月4 日止。

Kingkong公司所持有設質之樂陞公司股票，分別於105 年10月5 日、10月7 日、10月11日、10月12日及10月14日經質權人聯邦銀行大直分行、台新銀行建北分行、新光銀行長安分行及環華證金公司於證券商營業處所賣出（單日合計）584 仟股、466 仟股、143 仟股、8 仟股及747 仟股，違反證券交易法第28條之2第6項公司內部人於該公司買回股份期間不得賣出之規定。

（三）查樂陞公司董事會決議買回公司股份之買回期間為105 年9 月5 日起至同年11月4 日止，Kingkong公司依法於該期間自不得賣出持股，與樂陞公司實際買回股份情形無涉，尚不因樂陞公司實際未執行買回股份而得排除適用。

（四）另有關原告援引原財政部證券暨期貨管理委員會（下簡稱證期會）88年4 月21日（88）台財證（三）字第00000-0號函釋、最高法院91年度台上字第3037號刑事判決及臺灣高等法院88年度上重訴字第39號刑事判決相關內容，主張於樂陞公司買回股份期間因擔保品不足遭金融機構強制賣出股票，顯屬非自發性行為或非可歸責事由，爰本件應排除證券交易法第155條與第157條之1 之刑事責任及第28條之2 之行政責任一節： 1、查原證期會88年4 月21日（88）台財證（三）字第00000-0 號函釋示證券交易法第157條第1項之「買進」範圍，當其他董事或監察人設質股票遭金融機構強制賣出，而造成全體董監事持股不足，餘等董監事須依規定補足持股成數，則其「買進」交易得豁免短線利益計算，係說明證券交易法第157條短線交易歸入權計算疑義。

2、另查最高法院91年度台上字第3037號刑事判決及臺灣高等法院88年度上重訴字第39號刑事判決，係就個案事實討論證券交易法第157條短線交易歸入權及第157條之1 內線交易。

且查，最高法院91年度台上字第3037號刑事判決意旨指出，因其他董事股票設質遭賣出而交易股票，始屬所謂非自發性或不可歸責於己之事由，若自己設質之股票遭賣出，則非屬不可歸責或非自發性之行為。

3、綜上，原告所提函釋、最高法院及臺灣高等法院判決，係討論證券交易法第157條短線交易歸入權及第157條之1內線交易，與證券交易法第28條之2第6項公司內部人於該公司買回股份期間不得賣出之規定，顯屬二事，原告所陳得依前開函釋及判決意旨排除責任，核無可採。

（五）查本案Kingkong公司設質標的係上櫃公司樂陞公司股票，每營業日該股價於證券商營業處所、報紙及網站均有揭示，原告係Kingkong公司之負責人，自應注意前揭證券交易法相關規定並依法辦理。

其於辦理股票設質即知擔保價值不足將遭質權人處分之結果，基於對自有財產之注意，應主動掌握股價波動情形並適時補足擔保品，爰其設質股票於公司買回股份期間遭質權人處分賣出，應屬「按其情節應注意並能注意而不注意」而顯有過失，原告所陳尚無任何故意或過失而據以免責，係屬卸責之詞，應不足採，被告衡酌原告違規情節，依規定裁處，並無違誤。

（六）綜上，被告經統合考量原告之違規情節，於法定裁量權限內，依證券交易法第28條之2第6項、第178條第1項第8款及第179條第1項等規定，以原處分裁處原告罰鍰30萬元，依法洵無不合，原告之訴核無理由。

（七）言詞辯論期日補充略以： 1、有關證券交易法第28條之2第6項規範意旨係因公司內部人是公司管理決策的單位，本應支持公司買回股份之決策，若內部人趁此機會在市場售出股份，影響其決策之中立性；

況且，股票設質擔保為常見財務操作方式，若允許內部人以金融機構對其非自發性賣出認為不受該規範拘束，則形成漏洞。

2、本件是行政處分，有關質權人是否通知已送達屬質權人與出質人問題，若有瑕疵致借款人或出質人受有損害，應屬兩造間賠償之問題，與本件無涉，另4 家銀行與其承作設質之契約約定皆有載明相關通訊變更原告有義務通知，故原告於羈押當時即有委任律師，亦可即時通知相關銀行，其本來就有自行注意之義務；

有關原告提出若其能即時得到通知補足擔保維持率，並主張其一定能補足相關差額之說明，表示過去於105 年9 月初曾積極補足擔保維持率，請審酌當時情況與後續公司股票變化情況及樂陞公司本身財務狀況已有不同，是否原告仍有意願在得知應補足情況下補足不無疑問，以環華證金公司為例，原告於九月初曾補足擔保維持率，當時公司狀況並無許多重大負面消息，公司於9 月中旬起，陸續因其財務報表有若干表達問題及公司轉投資相關款項未能及時匯回等財務問題，經櫃檯買賣中心多次要求公司進行相關重大說明，皆未能釐清，且至9 月23日檢調大規模搜索樂陞公司亦有相關公告，接著原告多次遭地方法院檢察署聲請羈押，此等訊息皆有對外公告周知，皆已重大影響公司股價，此由該公司於九月中下旬以後，公司股價跌幅甚多，甚至9 月30日並經櫃檯買賣中心公告該公司變更股票交易方式為全額交割股票，嚴重影響其股票的流通性，此由該公司9 月30日以後跌幅明顯每日均接近10% ，故原告係有經驗之投資人，於9 月下旬間，應可合理得知其股價的變化及擔保維持率可能不足，即可在其9 月下旬委由律師或適當之人員代為處理，故其表達有意願補足有商榷之虞。

（八）被告並聲明： 1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

四、原告係Kingkong公司之負責人，Kingkong公司為樂陞有限公司（為股票上櫃公司）之股東，而推派其代表人（即原告）依公司法第27條第2項之規定當選為樂陞公司之董事；

嗣樂陞公司董事會於105 年9 月2 日決議買回公司股份6,250 千股（買回股份目的：轉讓股份予員工；

預定買回期間：105年9 月5 日起至同年11月4 日止；

買回方式：自集中交易市場買回），而Kingkong公司所持有設質之樂陞公司股票，經質權人聯邦銀行大直分行、新光銀行長安分行、台新銀行建北分行及環華證金公司於證券商營業處所賣出（時間、股數均詳如附表所載）等情，業為原告所不爭執，且有公開資訊觀測站－本國及第一上市（櫃）公司（含98.10.30前TDR 重訊）影本1 份（見訴願卷第87頁至第90頁）及本院依職權查詢據覆之台新銀行建北分行106 年11月3 日台新建北字第106117號函1 份（見本院卷第175 頁至第216 頁）、環華證金公司106 年11月6 日環法字第1060000001號函1 份（見本院卷第217 頁至第235 頁）、新光銀行長安分行106 年11月17日新光銀長安字第1068301180號函影本1 份（見本院卷第237 頁至第255 頁）、聯邦銀行大直分行106 年11月24日（106 ）聯大直字第0015號函影本1 份（見本院卷第259 頁至第275 頁）、樂陞公司104 年度年報影本1 份、公司及分公司基本資料查詢影本1 紙（見本院卷第305 頁至第311 頁）及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心105 年11月14日證櫃視字第1051201986號函影本1 份（置於本院卷末存置袋）附卷可稽，是此等事實自堪認定；

則二造之爭點厥係：（一）證券交易法第28條之2第6項就公司買回期間內不得賣出股票之限制，是否包括股票因設質而遭賣出之情形？（二）本件是否具備責任條件或有無存在阻卻責任事由？

五、本院之判斷：

（一）按「股票已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司，有左列情事之一者，得經董事會三分之二以上董事之出席及出席董事超過二分之一同意，於有價證券集中交易市場或證券商營業處所或依第四十三條之一第二項規定買回其股份，不受公司法第一百六十七條第一項規定之限制：一、轉讓股份予員工。

公司於有價證券集中交易市場或證券商營業處所買回其股份者，該公司其依公司法第三百六十九條之一規定之關係企業或董事、監察人、經理人之本人及其配偶、未成年子女或利用他人名義所持有之股份，於該公司買回之期間內不得賣出。」

、「有下列情事之一者，處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰：八、違反第二十八條之二第二項、第四項至第七項或主管機關依第三項所定辦法有關買回股份之程序、價格、數量、方式、轉讓方法及應申報公告事項之規定，或第一百六十五條之一準用第二十八條之二第二項至第七項規定。

」，證券交易法第28條之2第1項第1款、第6項、第178條第1項第8款分別定有明文，而證期會90年12月17日（90）台財證（三）字第006507號函釋：「．．．二、依公司法第二十七條第二項規定，政府或法人為股東，由其代表人當選為董事或監察人，除當選為董事或監察人之代表人持股外，其配偶、未成年子女及利用他人名義所持有之股份及該政府或法人之持股，亦有前開證券交易法第二十八條之二第六項規定之適用。」

，此函釋係主管機關所為之解釋性規定，其內容符合立法意旨，被告自得予以援用；

次按「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」

，證券交易法第179條第1項亦有明定，準此，法人負責人有違反證券交易法之行為，始予以處罰，屬自己責任，而非代罰或轉嫁性質，則依行政罰法第7條第1項規定（即「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

），基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性；

再按「適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。

如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成『阻卻責任事由』（Entschuldigungsgrunde ）。

亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種『阻卻責任事由』之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種『超法定之阻卻責任事由』之存在。

至何種情形始可認行為人欠缺期待可能性，原則上宜視個案情節及相關處罰規定認定之，但於行政罰法制與法理之建構過程，亦宜設法逐步釐清其判斷標準。

（司法院釋字第685 號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。

凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。

是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之『期待可能性原則』，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限。」

（參照最高行政法院102 年度判字第611號判決）。

（二）經查： 1、就爭點（一）部分：⑴按證券交易法第28條之2第6項規定公司於買回其股份期間（即實施庫藏股期間），公司之關係企業或董事、監察人、經理人之本人及其配偶、未成年子女或利用他人名義所持有之股份，於該公司買回之期間內不得賣出，其立法理由係：「為避免公司之關係企業或董事、監察人及經理人等藉機於公司買回自己股份之期間賣出所持有該公司之股份」，亦即因公司若已申報公告買回其股份及期間，則對股價或投資人之預期心理本有甚高之影響可能性，且公司之關係企業或董事、監察人、經理人之本人及其配偶、未成年子女或利用他人名義所持有之股份並可藉機賣出，而對其他人投資人造成不公平，而質權人行使質權而出賣所設質之股票與非出質而出售己身所持有之股票相較，就股票之賣出結果而言，並無二致；

且股票若已設質，則質權人是否出售、何時出售，核與出質人與質權人間之契約所定之條件是否成就有關，而此尚非出質人所不得控制（例如：擔保維持率），故出質人仍可間接操控設質股票之賣出而違反上開規定並悖於其規範意旨，故證券交易法第28條之2第6項就公司買回期間內不得賣出股票之限制，自仍應包括股票因設質而遭賣出之情形，自無原告所指應為「目的性限縮」解釋之問題。

⑵至於原告就此雖援引證期會88年4 月21號函、最高法院91年度台上字第3037號刑事判決、臺灣高等法院91年度上重更（一）字第25號刑事判決及臺灣高等法院88年度上重訴字第39號刑事判決等為其主張之佐證云云；

惟查：①證期會88年4 月21日（88）台財證（三）字第00000-0號函係釋示證券交易法第157條第1項（即「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司。」

）之「買進」範圍，當其他董事或監察人設質股票遭金融機構強制賣出，而造成全體董監事持股不足，餘等董監事須依規定（即證券交易法第26條及公開發行公司董事、監察人股權成數及查核實施規則第2條、第5條）補足持股成數，則其「買進」交易得豁免短線利益計算等語，故此函釋僅係說明證券交易法第157條短線交易歸入權計算疑義，核與證券交易法第28條之2第6項就公司買回期間內不得賣出股票之限制應否包括股票因設質而遭賣出一事，就其規範目的而言，二者顯屬無涉。

②又最高法院91年度台上字第3037號刑事判決、臺灣高等法院91年度上重更（一）字第25號刑事判決、臺灣高等法院88年度上重訴字第39號刑事判決均係針對證券交易法第157條之1第1項（內線交易行為之規範）及同法第157條（有關短線交易歸入權之計算），基於前開同一理由，亦均與證券交易法第28條之2第6項就公司買回期間內不得賣出股票之限制應否包括股票因設質而遭賣出之情形無關，自不得比附援引；

況且，最高法院91年度台上字第3037號刑事判決亦已論述：「故董事因股票被質押而自行斷頭賣出股票之行為應非屬『非自發性之行為或非可歸責於自己之事由』。」

。

③從而，原告所援引上開函釋及判決，自均不足以執之而認其此部分之主張為可採。

2、就爭點（二）部分： ⑴經本院（含他案）依職權向如附表所示質權人查詢渠等賣出Kingkong公司所設質之樂陞公司股票相關情事，業據渠等回覆如下：①聯邦銀行大直分行部分（106 年11月24日〈106 〉聯大直字第0015號函）：「一、查借戶甲○○前向本行申貸循環動用額度3,000 萬元整，並提供Kingkong所提供之上櫃公司樂陞科技股票1,080 張設質予本行做為擔保，合先敘明。

二、依照本行與借戶及出質人所簽訂有價證券設質擔保切結書第三條第三款之約定『．．．因質押標的物市值變動致維持率低於225%，由貴行通知債務人補繳差額或補足擔保品至原始維持率，若經貴行通知後，債務人未補繳差額或補足擔保品，致整戶維持率低於200%時，貴行得（但並無義務）在公開市場上拍賣或變賣質押標的物。』

。

三、茲樂陞科技公司股價自106 年8 月爆違法交易起股價即持續下跌，時至106 年10月3日樂陞科技當日之收盤價為30.45 元，借戶於本行現欠餘額為1,600 萬元整，股票維持續經計算後為205%，維持率已低於225 % ，本行遂寄發存證信函通知借戶甲○○及出質人Kingkong立即補繳差額及補足擔保品，若借戶仍無法依約補繳差額致擔保品維持率低於200%時本行將逕行處分前揭所設押之股票。

俟樂陞科技公司之股票持續下跌，於106 年10月4 日及106 年10月5 日股價分別為27.45 、27.60 元，經計算後擔保品之維持率皆低於200%（維持率分別為185%、183%），為確保本行之債權故本行乃於106 年10月5 日行使質權處分前揭股票，並於106 年10月7 日將前揭處分所得14,390,108元沖償借戶之欠款，全案於106 年12月13日清償結案。」

，且提出有價證券設質擔保契約書影本1 份、個股日成交資訊3 紙、單筆授信攤還及收息記錄查詢單〈605 〉影本1 紙、股票擔保品資料明細日報表－企金影本1 份、105 年10月3 日發函之台北北安郵局存證號碼000429號存證信函影本1 份、105 年10月3 日發函之台北北安郵局存證號碼000431號存證信函影本1 份、中華郵政掛號郵件收件回執影本3 紙（見本院卷第259 頁至第275 頁）。

②新光銀行長安分行部分（106 年11月17日新光銀長安字第1068301180號函）：「一、依本行與借款人甲○○先生及擔保物提供人Kingkong公司所簽訂有價證券質權設定約定書第六條（五）之約定：『因擔保物市值變動，致擔保品維持率低於170%時，出質人及債務人應立即清償債務金額之差額或補充提供本行可接受之擔保物，如於本行發送通知後之二個營業日內仍未完全清償債務金額差額或補充提供足額擔保物時，則視為所負債務全部到期，本行除得立即請求清償全部債務外，並得逕行在集中市場拍賣或變賣擔保物，或其他方式處分之。』

，茲因借款人甲○○先生於105 年10月4 日於本行之授信餘額為9,950 仟元，依所提供設質樂陞股票556 仟股，以每股鑑估價27.45 元計算，擔保股票會估值為15,262仟元，擔保維持率為153%，已低於約定擔保維持170%，本行旋於當日寄發通知書，催告借款人許金先龍先生及擔保物提供人Kingkong公司，要求限期清償借款差額，違者借款將視為全部到期，本行將依法處分擔保品；

嗣於105 年10月5 日再寄發存證信函予借款人甲○○先生及擔保物提供人Kingkong公司重申前述內容，惟由於借款人並無任何作為以提高擔保維持率，本行因而於105年10月7 日處分所設質股票。

二、自百尺竿頭宣布無法達成收購樂陞公司股票之承諾，樂陞公司股票呈下跌走勢後，本行即不斷與樂陞公司人員及借款人甲○○先生聯絡，通知其於股票擔保維持率不足，需先償還借款，故借戶分別於105 年9 月1 日、105 年9 月2 日、105年9 月5 日、105 年9 月6 日、105 年9 月7 日、105年9 月9 日、105 年9 月19日償還1,500 仟元、2,800仟元、1,500 仟元、1,400 仟元、1,300 仟元、1,000仟元、550 仟元。

惟於105 年9 月底時甲○○先生已由法院裁定收押禁見，僅能經樂陞公司員工及家人對外聯絡，本行多次透過樂陞公司員工及借款人家屬通知借款人，依當時股價走勢，甲○○先生於本行授信股票擔保維持率隨時可能不足，需盡快還款或增提擔保品；

另於105 年10月4 日擔保維持率不足時，本行即通知樂陞公司員工及寄發通知書，告知借款人及擔保物提供人Kingkong公司，如於105 年10月6 日前未清償部分借款金額補足擔保品維持率時，則視為所負債務全部到期，依約本行得立即請求清償全部債務，並得逕行在集中市場拍賣或變賣擔保物；

另於105 年10月5 日再寄發存證信函予借款人甲○○先生及擔保物提供人Kingkong公司重申前述內容，後因借款人並無任何作為以提高擔保維持率，本行因而於105 年10月7 日處分所設質股票。」

，且提出有價證券質權設定約定書影本1 份、股票擔保低於約定維持率警示報表影本1 份、動用/ 繳款記錄查詢影本1 紙、10月4 日發函之通知書影本2 紙、中華郵政掛號郵件收件回執影本2 紙、105 年10月5 日發函之台北長安郵局存證號碼001427號存證信函影本1 份、105 年10月3 日發函之台北北安郵局存證號碼000431號存證信函影本1 份、中華郵政掛號郵件收件回執影本2 紙（見本院卷第237 頁至第256 頁）。

③台新銀行建北分行部分（106 年11月3 日台新建北字第106117號函）：「一、緣本行債務人甲○○前於101 年8 月20日以Kingkong公司所有之有價證券（即樂陞公司股票）設質於本行以向本行申辦有價證券質押授信額度，並簽署『授信合約書』及『有價證券質押授信合約書』在案。

依授信合約書第六條第一項第七款：『立約人如有下列情形之一者，對貴行所負之一切債務（含尚未經貴行代償之保證餘額），即喪失期限之利益，貴行得逕向立約人請求清償，但依第六款至第十一款事由行使加速條款時，應於事先以合理期間通知立約人．．．（七）擔保品被查封或擔保品滅失、價值減少或不敷擔保權時，或保證人信用不良，經貴行要求更換而未為之時。』

及有價券質押授信合約書第二條第三項第四款：『立書人或質物發行機構之業務、財務及信用狀況明顯惡化，經貴行評估認係可能損及貴行債權且經貴行通知立書人及有價證券提供人後，得無需依第（1 ）款整戶授信維持率之約定，逕視為全部授信到期並得立即實行質權。』

之規定，本行得於前揭規定要件成就時通知債務人甲○○及保證人暨擔保品提供人Kingkong公司全部授信額度到期及實行質權事宜。

二、因樂陞公司股票股價陸續下跌，其股價自105 年8 月1 日的收盤價103.53元，跌至105 年9 月30日的33.8元，跌幅超過67% ；

且臺北地方法院於105 年9 月30日凌晨3 時半又裁定樂陞公司董事長甲○○收押禁見，該日樂陞公司股票跌停，股票價值又減少；

又櫃檯買賣中心於105 年9 月30日公告『樂陞公司股票自105 年10月4 日起改列為全額交割股』，將造成樂陞公司股票流動性不佳，進一步影響樂陞公司股票價值。

本行評估前述情事認為擔保品價值減少且可能有損及本行債權之虞，符合前揭授信合約書第六條第一項第七款及有價券質押授信合約書第二條第三項第四款規定之要件，符合要件之日期為105 年9 月30日。

三、為依前揭合約條款約定實行質權，本行於105 年10月3 日寄發存證信函予債務人甲○○及保證人暨擔保品提供人Kingkong公司，通知債務人甲○○對本行所負之一切債務全部提前到期之情事，請求收件人等於收函後二日內清償債務人以及未如期清償將對擔保品實行質權等事項，惟收件人等於105 年10月4 日簽收後未有回應；

本行於105 年10月6 日再次寄發第二次存證信函予債務人甲○○及保證人暨擔保品提供人Kingkong公司，通知將從股票市場直接出售擔保品用以清償借款人甲○○之借款等情事，惟收件人等於105 年10月7 日簽收後亦未有回應。

據此，本行先後於105 年10月7 日、105年10月11日及105 年10月14日在股票市場處分樂陞公司股票2 張、135 張及563 張。

此外，債務人甲○○及保證人暨擔保品提供人Kingkong公司亦未在本行為前揭通知前即自動補繳差額、補足擔保品。」

，且提出有價證券質押授信約定書影本1 份、授信合約書影本1 份、105 年10月3 日發函之台北敦南郵局存證號碼001323號存證信函影本1 份、105 年10月6 日發函之台北敦南郵局存證號碼001341號存證信函影本1 份、中華郵政掛號郵件收件回執影本4 紙（見本院卷第175 頁至第216 頁）。

④環華證金公司部分：（106 年11月6 日環法字第1060000001號函、106 年11月22日環法字第1060000003號函）：「一、本公司出售甲○○之樂陞股票，係依據雙方『有價證券擔保放款契約書』第八條之約定，即客戶於本公司追繳通知後，未依規定補繳，本公司得自次一營業日起處分擔保品及抵繳證券，符合要件之日期為105 年10月11日。

二、為符合上開要件，出售甲○○之樂陞股票，需踐行程序如下：因客戶105 年10月3 日擔保維持率不足140 % ，故本公司依契約書第五條約定，於105年10月4 日以限時掛號方式寄發追繳通知，通知客戶補繳差額，同時郵寄予客戶及Kingkong公司（抵繳擔保品者）所指定之通訊地址，因甲○○未依追繳通知期限105 年10月7 日以前辦理補繳，故本公司依契約書第八條、第九條約定，自次一營業日105 年10月11日款，於櫃檯買賣市場以限價委託證券商於『環華證券金融股份有限公司違約專戶』申報賣出，並於105 年10月14日賣出實行質權完畢，總計於甲○○帳戶賣出750 張，其中屬於甲○○擔保品650 張、屬Kingkong公司抵繳擔保品100 張（應係200 張之誤繕）。」

，並提出有價證券擔保放款約定書影本1 份、中華民國郵政大宗掛號件存根聯影本1 紙、有價證券擔保放款－追繳彙計表影本1 紙、105 年10月7 日發函之台北三張犁郵局存證號碼000854號存證信函影本1 份、中華郵政掛號郵件收件回執影本2 紙、有價證券擔保放款股票交付清單〈代申請書〉影本1 紙、有價證券擔保放款－擔保品賣出還款彙計表影本1 紙（見本院卷第217 頁至第233 頁）；

「查甲○○放款帳戶於105 年9 月有五個營業日（9 月1 日、9 月2 日、9 月5 日、9 月6 日、9 月7 日）整戶擔保維持率低於140%，依雙方簽訂有價證券擔保放款契約書第五條第一項及第二項規定：『．．．倘整戶擔保維持低於140%時，甲方（即借款人）應自乙方（即環華證金公司）通知後三個營業日內補繳差額。

補繳差額得以現金或以有價證券抵繳為之。』

，本公司自9 月2 日起陸續通知許君應於各筆追繳期限（通知後三個營業日）補足差額，經查許君分別於9 月5 日、9 月7 日、9 月8 日以現金償還補足差額，故9 月8 日整戶維持率已達182%。

」，並檢附整戶擔保維持變化情形影本1 紙、有價證券擔保放款償還申請書影本3 紙及銀行匯款紀錄影本1 紙（見本院卷第291 頁至第297 頁）。

⑵由上開函文及所檢附之相關文件予以分析，足見：①低於契約所定擔保維持率或經評估可能損及債權之日期（嗣若經通知即得出賣設質股票）： a、聯邦銀行大直分行部分：105 年10月4 日（擔保維 持率低於200%）。

b、新光銀行長安分行部分：105 年10月4 日（擔保維 持率低於170%）。

c、台新銀行建北分行部分：105 年9 月30日（經評估 可能損及債權）。

d、環華證金公司部分：105 年10月3 日（擔保維持率 低於140%）。

②出賣設質股票前通知原告之日期： a、聯邦銀行大直分行部分：105 年10月3 日發函。

b、新光銀行長安分行部分：105 年10月4 日、5 日發 函。

c、台新銀行建北分行部分：105 年10月3 日、6 日發 函。

d、環華證金公司部分：105 年10月4 日、7 日發函。

③原告於105 年9 月間償還借款情形： a、聯邦銀行大直分行部分：105 年9 月20日、7 日、 8 日、30日分別償還借款300 萬元、700 萬元、20 0 萬元、200 萬元（合計1,400 萬元）。

b、新光銀行長安分行部分：105 年9 月1 日、2 日、 5 日、6 日、7 日、9 日、19日分別償還借款150 萬元、280 萬元、150 萬元、140 萬元、130 萬元 、100 萬元、55萬元（合計1,005 萬元） c、環華證金公司部分：105 年9 月5 日、7 日、8 日 分別償還借款988 萬7 千元、473 萬3 千元、388 萬9 千元〈均僅計算本金部分〉（合計：1,850萬9 千元）。

以上合計4,255萬9千元。

⑶依上開契約之內容及以股票設質之法律性質，則質權人於符合契約之要件時，自得行使質權而出賣股票，此當為出質人所明知，是出質人自應注意擔保品（股票）之價值是否適足，以免遭質權人出賣股票而違反證券交易法第28條之2第6項就公司買回期間內不得賣出股票之限制，此固無疑義，惟就Kingkong公司為行為之負責人即原告而言，設質股票是否將遭賣出及其時間為何，契約內容即係原告預期之依據所在，此與私法契約是否排除行法上義務之遵守一事尚屬無涉，則原告既於105 年9 月30日起即遭法院裁定羈押並禁止接見、通信（見本院卷第127 頁之「臺灣高等法院在監在押全國紀錄表」1 紙及本院卷第129 頁至第137 頁之臺灣高等法院105 年度偵抗字第1114號刑事裁定查詢資料1 份），則原告自該日起即無從收受前開質權人所寄發之通知〈存證信函〉（縱然聯邦銀行大直分行曾寄送通知至臺北看守所，但客觀不論原告是否有意收受，實際上因處於禁止通信狀態中，自均無法收受而得知其內容）；

又依羈押法施行細則第83條規定（即「律師接見被告時，其談話內容，應以有關被告訴訟進行事項為限，並不得有不正當之言行。」

），則原告自105 年9 月30日，縱有律師得予接見，但有關此一設質股票情事，要非其本案訴訟進行事項，則原告於遭裁定羈押並禁止接見、通信期間，客觀上亦難以處理設質股票將遭出賣一事；

再者，Kingkong公司將樂陞公司股票設質係於樂陞公司決議買回公司股份之前，且於買回期間之始（105 年9 月間）為維持設質股票之擔保維持率，原告償還借款合計達4,255 萬9 千元，且最後償還入帳日期仍在原告遭羈押並禁止接見、通信之日（105 年9 月30日）；

至於台新銀行建北分行賣出設質股票之主要原因乃係樂陞公司股價下跌，且原告於105 年9 月30日凌晨3 時半遭裁定羈押禁見而該日樂陞公司股票跌停，股票價值又減少，且櫃檯買賣中心於105年9 月30日公告「樂陞公司股票自105 年10月4 日起改列為全額交割股」，並未提及擔保維持率之問題，則已如前述。

據之，原告於遭羈押並禁止接見、通信之前，並無故意或未予注意而使契約所定得賣出設質股票之條件成就，亦堪認定。

⑷退而言之，原告遭羈押並禁止接見、通信，洵屬突發之事，且因而造成樂陞公司股價下跌並成為全額交割股，均非原告所得預期或控制，而遽逢此之一特殊處境，不論在客觀情境或法律上實亦難期原告就其遭強制處分所涉之刑事案件以外之行政法上義務尚能於短時間即為適法之處理，揆諸前開關於「期待可能性原則」之說明，亦應認原告符合此一「超法定之阻卻責任事由」而應免予處罰。

六、從而，原告起訴主張證券交易法第28條之2第6項就公司買回期間內不得賣出股票之限制，不包括股票因設質而遭賣出之情形一事，固屬無據；

然其餘所指應予免罰之理由則屬可採，是原處分未予審酌前開情事而為裁罰，其認事用法即有違誤，訴願決定遞予維持，亦非適法，故原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並繳納上訴費新臺幣3,000 元。
書記官 彭姿靜
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
附表：
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│編號│銀行名稱│賣出日期│賣出股數│                                        
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│1   │聯邦銀行│105 年10│ 584千股│                                              
│    │大直分行│月5 日  │        │                                        
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│2   │新光銀行│105 年10│ 464千股│                                          
│    │長安分行│月7 日  │        │                                          
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│3   │台新銀行│105 年10│   2千股│                                        
│    │建北分行│月7 日  │        │                                        
│    │        ├────┼────┤                                        
│    │        │105 年10│ 135千股│                                        
│    │        │月11日  │        │                                        
│    │        ├────┼────┤                                        
│    │        │105 年10│ 563千股│                                        
│    │        │月14日  │        │                                           
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│4   │環華證金│105 年10│   8千股│                                        
│    │公司    │月11日  │        │                                        
│    │        ├────┼────┤                                        
│    │        │105 年10│   8千股│                                        
│    │        │月12日  │        │                                        
│    │        ├────┼────┤                             1          
│    │        │105 年10│ 184千股│                                        
│    │        │月14日  │        │                                        
└──┴────┴────┴────┘