臺灣新北地方法院行政-PCDA,106,簡,168,20180227,1

臺灣新北地方法院行政訴訟判決
106年度簡字第168號
107年2月8日辯論終結
原 告 陸軍裝甲第五四二旅
代 表 人 劉暐欣 址同上
訴訟代理人 洪佳妙 址同上
謝明峻 址同上
楊睿緣 址同上
被 告 王樹強

上列當事人間償還軍費生公費待遇及津貼事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件因屬公法上財產關係之訴訟，其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第3款之規定，應依簡易訴訟程序審理。

二、被告經合法通知（見本院卷第117 頁之送達證書），無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、事實概要：緣被告前於民國（下同）90年間報考國立陸軍高級中學（下或簡稱陸軍高中），依「國立陸軍高級中學90學年度常備士官班申請入學招生簡章」（下稱招生簡章）第3 點規定，修業年限3 年核予高中學歷，修業期滿成績合格發給畢業證書，分發陸軍單位以「下士」任用，凡分發「陸軍化學、工兵、通信、運輸、兵工、經理補給、航空修護、衛生勤務兵科」服役者，為技勤常備士官，服役年限為6 年。

本件被告係於90年8 月7 日入學，至93年8 月28日自陸軍高中65期（93年班）畢業後分發兵工兵科並以「下士」一級任用（於95年2 月1 日晉升為「中士」），而依招生簡章之規定，被告至少應服役6 年（即至少應服役至99年8 月28日），始可退伍而免賠償在校期間已領取之公費待遇及津貼。

嗣其因96年度考績經原告考評為「丙上」，並召開人事評審會考核結果為「不適服現役」，爰依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定，經國防部陸軍司令部以97年3 月3 日國陸人勤字第0970004288號令核定被告自97年4 月16日零時起以「不適服現役」為由核予退伍。

是被告自93年8 月28日畢業任職迄97年4 月16日核予退伍，計僅服役44個月，與招生簡章規定至少服役6 年計72個月，尚有28個月未服滿，應賠償所受領之公費待遇及津貼計253,825 元（652,694 元〈在校費用統計金額〉÷72月〈最少服役年限6 年〉×28月〈未服滿月數〉）。

經原告先後以97年10月13日陸六錦仁字第0970002024號函通知被告限期繳還，復於98年4 月29日寄存證信函予被告，惟被告均置若罔聞，原告乃移送法務部行政執行署分署行政執行，經執行受償440 元後，迄今仍餘253,825 元未給付。

原告遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）緣被告於90年間依「國立陸軍高級中學90學年度常備士官班申請入學招生簡章」，報考陸軍高中，依招生簡章第3點規定，修業年限3 年核予高中學歷，修業期滿成績合格發給畢業證書，分發陸軍單位以「下士」任用，凡分發陸軍化學、工兵、通信、運輸、兵工、經理補給、航空修護、衛生勤務兵科服役者，為技勤常備士官，服役年限為6年。

又被告係於90年8 月7 日入學，93年8 月28日修業期滿成績成格發給「陸軍高中常備士官93年班（第65期）」畢業證書後，分發兵工兵科，並自93年8 月28日起以下士一級任用。

因此，依上開招生簡章規定服役年限為6 年，被告應於99年8 月28日始服役期滿。

（二）案因被告96年度考績績等經服役單位原告考評為「丙上」，並召開人事評審會，考核結果「不適服現役」，爰依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定，由國防部陸軍司令部於97年3 月3 日以國陸人勤字第0970004288號令核定准予97年4 月16日零時生效「不適服現役」退伍。

職是，被告因未服滿招生簡章所定之現役最少年限，即於97年4 月16日零時退伍，依「軍事教育條例」第18條、「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第9條第3項規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。

（三）陸軍專科學校（原陸軍高中）於97年2 月21日以陸專校教字第0970000550號函覆，被告在校期間所受領之公費待遇及津貼，合計652,694 元，經原告依被告應服役年限72個月與未服役年資28個月之比例，核計被告應賠償253,825元（652,694 元X28/72）。

原告為向被告催繳上開賠償金額，於97年10月13日以陸六錦仁字第0970002024號書函，通知被告限期繳還，復於98年4 月29日寄存證信函予被告，惟被告始終置若罔聞，原告遂將本件追繳賠款移請法務部行政執行署新北分署行政執行，經執行受償440 元後，迄今未再受償。

（四）鑑因法務部行政執行署105 年12月22日行執綜字第10530010070 號函釋略以：「近來司法實務見解多認教育部、警校或軍事院校與公費生間之關係，係行政契約關係，則行政機關或學校行使其契約上權利，即要求公費生賠償教育費用時，便不容許以行政處分令公費生賠償。

縱以催繳函限期公費生償還，該催繳函之法律性質亦僅係本於契約關係，催告債務人履行債務之觀念通知，並無行政機關對外發生法律效果之法效意思，自非行政處分（最高行政法院97年度判字第8 號判決、101 年度判字第26號判決參照）。

行政機關與人民因行政契約所生爭執之強制執行事件時，應依行政程序法第148條向地方法院行政訴訟庭聲請執行，或依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟」，故法務部行政執行署各分署於受理此類案件時，均以執行名義非屬行政處分，無法執行，而予退案。

鑑此，原告依法檢具上開證據資料，請判決如訴之聲明所示，以維原告權益。

（五）原告並聲明： 1、被告應給付原告253,385 元，並自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本件被告於90年間報考陸軍高中，於90年8 月7 日入學，至93年8 月28日自陸軍高中65期（93年班）畢業後分發兵工兵科並以「下士」一級任用〈於95年2 月1 日晉升為「中士」〉，而依招生簡章之規定，被告至少應服役6 年（即至少應服役至99年8 月28日），始可退伍而免賠償在校期間已領取公費之費用。

嗣其因96年度考績經原告考評為「丙上」，並召開人事評審會考核結果為「不適服現役」，爰依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定，經國防部陸軍司令部以97年3 月3 日國陸人勤字第0970004288號令核定被告自97年4 月16日零時起以「不適服現役」為由核予退伍。

是被告自93年8 月28日畢業任職迄97年4 月16日核予退伍，計僅服役44個月，與招生簡章規定至少服役6 年計72個月，尚有28個月未服滿，應賠償所受領之公費待遇及津貼計253,825 元（652,694 元〈在校費用統計金額〉÷72月〈最少服役年限6 年〉×28月〈未服滿月數〉）。

嗣經原告先後以97年10月13日陸六錦仁字第0970002024號函、通知被告限期繳還，復於98年4 月29日寄存證信函予被告，惟被告均置若罔聞，原告乃移送法務部行政執行署分署行政執行，經執行受償440 元後，迄今仍餘253,825 元未給付等情，被告未為任何爭執，且有「國立陸軍高級中學九十年度常備士官班申請入學招生簡章」影本1 份、兵籍資料影本1 份、國防部陸軍司令部97年3 月3 日國陸人勤字第0970004288號令影本1 紙、陸軍專科學校97年2 月21日陸專校教字第0970000559號函影本1 份、甲○○○○○○○○97年10月13日陸六錦仁字第0970002024號書函影本1 紙、98年4 月29日湖口鳳凰郵局存證號碼00021 號存證信函影本1 紙、法務部行政執行署新北分署104 年6 月30日新北執丙103 年費執專字第00000000號執行命令影本1 紙、中華郵政股份有限公司板橋溪崑郵局陳報狀影本1 紙、支票影本1 紙、歲入預算收繳憑單影本1 紙（見本院卷第25頁至第33頁、第35頁至第38頁、第79頁至第81頁、第83頁、第85頁、第87頁至第91頁、第93頁）附卷可稽，堪認屬實，且亦符合軍事教育條例第17條第1項、第18條（即「軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。」

、「前條第一項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。

前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」

）、國防部依上開條例第18條第2項之授權，於93年7 月27日所修正發布之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第9條之1第1項本文（即「軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比率，賠償所受領之公費待遇及津貼。」

－於104 年6 月1 日國防部國規委會字第1040000091號令訂定發布之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法」5條第1項本文之規定亦同此）及「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法」第8條第1項、第4項（即「應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，其為在學之軍費生者，由就讀學校核算後，通知賠償義務人；

其為畢〈結〉業任官者，由所隸屬之機關〈構〉、學校或部隊函請原畢〈結〉業學校核算，並由所隸屬機關〈構〉、學校或部隊通知賠償義務人。

賠償義務人未依期限繳納賠償費用者，軍費生就讀學校、所隸屬機關〈構〉、學校或部隊應於六個月內，向管轄行政法院提起行政訴訟，或依招生簡章及志願書所載自願接受執行約定，向管轄之地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。」

）等規定，是本件應予探究者厥係：本件公法上之請求權是否因時效完成而當然消滅？

五、本院之判斷：

（一）按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。

公法上請求權，因時效完成而當然消滅。

前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」

、「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」

，行政程序法第131條、第149條分別定有明文；

次按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。

二、承認。

三、起訴。

左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。

二、聲請調解或提付仲裁。

三、申報和解債權或破產債權。

四、告知訴訟。

五、開始執行行為或聲請強制執行。」

、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」

，民法第129條、第130條分別亦有明定；

再按行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。

惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。

因此本件原告與被告間之入學成為公費生間之關係，係行政契約關係，因此原告對被告因未依約服滿最小年限退伍，原告行使其契約上權利，即請求被告賠償在學期間費用，便不容許以行政處分令被告賠償。

是以即使原告以書面向被告求償，該書面亦非行政處分，其在學費用償還請求權之時效不因而中斷（行政程序法第131條第3項），該書面不得成為行政執行之執行名義，亦不待言。

苟原告予以移送行政執行機關強制執行，行政執行機關據以進行強制執行，亦非適法，而行政執行機關對上開不適法之執行，即使核發債權憑證，亦無自獲發債權憑證重行起算時效之問題。」

（參照最高行政法院101年度判字第113 號判決意旨）。

（二）經查： 1、本件被告於90年間報考陸軍高中，於90年8 月7 日入學，至93年8 月28日自陸軍高中65期（93年班）畢業後分發兵工兵科並以「下士」一級任用〈於95年2 月1 日晉升為「中士」〉，而依招生簡章之規定，被告至少應服役6 年（即至少應服役至99年8 月28日），始可退伍而免賠償在校期間已領取公費之費用。

嗣其因96年度考績經原告考評為「丙上」，並召開人事評審會考核結果為「不適服現役」，爰依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款規定，經國防部陸軍司令部以97年3 月3 日國陸人勤字第0970004288號令核定被告自97年4 月16日零時起以「不適服現役」為由核予退伍，業如前述，故依前開招生簡章及前揭關於賠償之規定，原告原對被告有公費償還請求權無訛，且於被告退伍時（97年4 月16日）起即可行使，故其5 年之公法上請求權時效，即應自97年4 月17日起算（參照民法第120條第2項之規定）；

惟原告迨106 年11月20日始提起本件訴訟行使其公法上請求權（見本院卷第15頁之行政起訴狀收狀日期戳），則依前揭行政程序法第131條第1項、第2項之規定，原告對被告公法上之請求權已因5年間不行使而消滅，且此為當然消滅之法律效果，無待被告抗辯，本院即應依職權適用，則原告請求權既已消滅，原告之訴自無理由，應予駁回。

2、至於原告所稱其先後以97年10月13日陸六錦仁字第0970002024號函通知被告限期繳還賠款，復於98年4 月29日寄存證信函予被告，惟被告均置若罔聞，原告乃移送法務部行政執行署分署行政執行，經執行受償440 元，固屬事實；

惟因原告與被告間所存在之公法上權利義務，乃係基於所締結行政契約而產生，且法律並未另有規定或當事人另有約定，則原告即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，是原告97年10月13日陸六錦仁字第0970002024號函之性質僅係催告被告履行義務之通知，並非行政處分，此亦有最高行政法院102 年度裁字第1107號判決意旨足資參照，故當非可依行政程序法第131條第3項而中斷時效，而雖其與98年4 月29日之存證信函同屬對被告之「請求」，但原告並未能提出被告已收受該函件及存證信函之證明；

況且，本件提起訴訟之日期為106 年11月20日，則若欲符合請求後6 個月內起訴始得視為時效中斷之法律效果，則除非係於106 年11月20日前6 個月內收到該等信函，但斯時亦早已逾5 年之請求權時效；

再者，本件既不可以行政處分命被告賠償上開款項，則原告予以移送行政執行機關強制執行，行政執行機關據以進行強制執行，亦非適法，而行政執行機關對上開不適法之執行，自亦不生中斷時效之效力，更何況法務部行政執行署核發103 年11月5 日新北執丙103 費專00000000字第1030015944A 號執行命令時，距本件公法上請求權時效起算日（97年4 月17日）亦已逾5 年。

六、綜上所述，原告迨106 年11月20日始向本院起訴請求被告償還上開費用及利息，惟因其請求權已罹於時效而當然消滅，故原告之請求為無理由，應予駁回。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第218條、第98條第1項前段、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣750元。
書記官 彭姿靜
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日