臺灣新北地方法院行政-PCDA,106,簡更（一）,5,20171121,1

臺灣新北地方法院行政訴訟判決 106年度簡更（一）字第5號
106年11月2日辯論終結
原 告 李言彬
被 告 新北市政府城鄉發展局
法定代理人 柳宏典
訴訟代理人 楊恩捷
訴訟代理人 劉乃瑄
訴訟代理人 李佳蓉
上列當事人間都市計畫法事件，原告不服新北市政府中華民國105年3月4日新北府訴決字第1042382701號函所檢送之訴願決定（案號： 0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，前經本院105年度簡字第56號判決後，被告不服提起上訴後，經臺北高等行政法院以105年度簡上字第173號判決廢棄原判決發回本院，由本院更為審理後，經辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

第一審及發回前上訴審訴訟費用，均由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件係因違反都市計畫法事件，原告不服被告民國（下同）104年 11月10日新北城開字第1042140862號函併附同文號之違反都市計畫法案件處分書所裁處原告關於新臺幣（下同） 6萬元之罰鍰而涉訟，則本件爭訟之罰鍰既在新臺幣40萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第2款規定應適用同法第2 編第2 章規定之簡易訴訟程序。

二、事實概要：緣原告於訴外人陳明琴所有門牌號碼為新北市○○區○○路000號建築物（下稱系爭建物，坐落於新北市○○區○○段00地號土地上，屬蘆洲都市計畫範圍內之住宅區）經營「珍愛舒活養生館」，嗣於104年10月7日23時45分許，經新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所警員喬裝男客至該處消費，並於翌日（8日）2時28分許由該喬裝警員聯絡在外埋伏警員進入系爭建物執行搜索，因認該處有性交易服務，遂將櫃檯人員即訴外人李陽洲移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦（業經該署檢察官於105年 1月27日以104年度偵字第28108 號為不起訴處分），並將涉及違反行政法上義務部分移請被告查處。

被告審認原告為「珍愛舒活養生館」之實際負責人，系爭建物係由其管理中，而其將位於都市計畫範圍內住宅區之土地及建築物，充當性交易服務場所使用，違反都市計畫法新北市施行細則第14條第1項第11款所定土地使用分區管制規定，爰依都市計畫法第79條第1項規定，以104年11月10日新北城開字第1042140862號函併附同文號之違反都市計畫法案件處分書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同） 6萬元罰鍰，並勒令現場應立即停止將該址土地及建築物作為性交易服務場所使用。

原告不服，經提起訴願遭新北市政府以105年 3月4日新北府訴決字第1042382701號函所檢送之訴願決定（案號：0000000000號，下稱訴願決定）駁回。

為此原告乃對於原處分關於罰鍰6 萬元部分不服，向本院提起行政訴訟。

三、原告主張：

(一)被告以原告違反都市計畫法施行細則第14條第1項第11款，處以原告6萬元罰鍰之行政處分，原告認為被告所為之行政處分失當，因原告持有被告所屬工務局核發變更使用執照（變更後用途為B1：觀光視聽按摩場所），及被告所屬經濟發展局核發之商業所營業務變更登記，原告所為營業行為均依被告行政處分為之，更無違反被告之行政行為，要無疑義。

再者，原告在其場所為性交易之行為，此業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，可資證明。

依行政程序立法目的，係要維護保障人民權益，被告行為顯與行政程序立法目的相背，嚴重危害原告之權益。

(二)原告所開設之「珍愛養生館」並無作為提供性交易服務場所之事實，訴願決定暨原處分所據理由，顯有未洽：1.本件案發地點之「珍愛養生館」係從事單純按摩營利為業，店內一概禁止任何非法或涉及情色之行為，此有店內清楚張貼告示「本店為指油壓按摩，絕無色情服務，敬請配合。

違者依法送辦！」，及各房間內張貼之告示「本店精油舒壓嚴禁色情服務，禁止向客人要小費，違者店規處置。」

、「君子自重，本店只提供油壓純按摩，絕不做色情服務，如有美容師向您要小費，請向櫃檢舉。

店家敬告。」

可稽。

2.又更為杜絕店內按摩師有非法與客人從事涉及情色之行為，「珍愛養生館」中之房間房門上均有大片透明玻璃，可以自房間外直視房內舉動，且自玻璃往內看，甚至可以清楚看到房內牆上張貼禁止色情服務之告示。

3.且查，按摩店養生館之價位均在1,200至1,700元之間，原告所營之「珍愛養生館」定價100分鐘1,400元，亦與常情無違，屬中價位之按摩店，原告或本件服務員阮嬌艷均未向本案客人即喬裝警員朱富生收取額外費用，則無論原告或服務員阮嬌艷皆無何有甘冒罪刑、處罰之風險，於無獲利之情形下，提供性交易或色情服務之理，顯然悖於常情。

(三)原告前僱用之員工李陽洲（於珍愛舒活養生館任職櫃台人員），因本案經新北市政府警察局蘆洲分局，以刑法第231條第1項圖利媒介性交罪移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦，業據該署以104年偵字第28108號不起訴處分在案，且其中不起訴處分理由更為如下敘明：1.證人阮嬌艷於偵查中證稱：「伊在珍愛養生館擔任按摩小姐，按摩收費為每1節100分鐘1,400元，由客人交給櫃台人員李陽洲，因店內有規定不可以為性交易，並有簽立保證只提供指壓服務，絕不提供色情服務之切結書，故伊沒有幫客人做半套性交易，而於104年10月7日23時45分許，有一名客人進來消費，當時伊不知道該客人為警察，伊先幫他按摩100分鐘後，他主動詢問可否加1小時，伊便向他表示今日生意不佳，如可再加40分鐘，可以幫他按摩這裡，伊係指按摩大腿內側，而他也說好，之後警察就進來了。」

等語。

2.觀諸證人阮嬌艷證述內容，證人朱富生進入按摩房間後，先係進行160分鐘之正常按摩，其後證人阮嬌艷究係以手指證人朱富生之生殖器或大腿內側而進行按摩等情，證人朱富生、阮嬌豔供述不一，此部分事實，尚難遽憑證人朱富生所言認定。

3.證人朱富生雖提供現場之錄音譯文，然證人阮嬌艷於按摩過程中僅表示「按摩這裡」，並未明確說明係進行半套性交易，則客觀上是否有提供場所供女子從事性交易，已非無疑。

4.證人即店內其他按摩小姐阮○玲、黃氏○、阮○桃及武氏○，偵查中均證述：店內禁止進行性交易服務，伊有簽立保證只提供指壓服務，絕不提供色情服務之切結書等語。

5.證人即當日在場男客黃○益、趙○堅及洪○甫於偵查中均證述：伊至珍愛養生館消費，過程中按摩小姐均沒有進行半套性交易服務，也沒有詢問是否要加價進行半套性交易服務等語。

(四)訴願決定理由及被告答辯理由雖提出系爭案件移送書、譯文、錄音檔、調查筆錄及現場照片，遽以指摘系爭建物有供為性交易行為、原訴願決定及原處分裁罰無不當云云，惟所據事由尚不足認定原告有「供系爭建物為性交易場所」之事實：1.被告答辯狀提出案發當時現場錄音譯文以佐云云，惟自系爭錄音譯文可悉，阮嬌豔於按摩過程中僅曾提及「按摩這裡」，並未明確說明係指進行半套性交易，阮嬌豔亦已於警詢及偵查中屢陳係指按摩大腿，甚且喬裝員警朱富生在與阮嬌艷對話過程中，亦均未指明「按摩這裡」是指何意，更未直接言明或詢問阮嬌豔，是否係按摩生殖器或提供半套性交易服務。

則僅據上開錄音內容，單憑事後製作之錄音譯文以括弧方式，在錄音對話後逕自備註「手指員警生殖器」、「員警手指員警生殖器」之方式，遽認客觀上有「提供場所供女子從事性交易之事實」，已屬率斷。

2.次查，阮嬌艷於警詢及偵查中，均一再否認有提供喬裝員警朱富生半套性交易服務之事實，並多次辯稱：「不屬實，我沒有摸員警生殖器官，只是純粹按摩」；

「我沒有要求從事半套性交易服務（打手槍），我沒有觸碰喬裝客人之員警的性器官」；

「沒有半套性交易（打手槍）服務費用。

按摩費用都是客人交給櫃台結帳」；

「我沒有從事性交易。

我沒有從事半套性交易」。

3.阮嬌豔並於案發時第一次警詢筆錄，於詢問到有無其他陳述時即回答稱：「我所按之客人（指喬裝員警朱富生）有對我毛手毛腳，他有摸我大腿及臀部，拉下我的上衣衣領，我對他說不行重複兩次。」

，則本件究竟是否有「提供場所供女子從事性交易之事實」，已非無疑。

4.又店內其他按摩小姐阮○玲、黃氏○、阮○桃及武氏○，警詢及偵查中亦均證述：店內禁止進行性交易服務，伊有簽立保證只提供指壓服務，絕不提供色情服務之切結書。

5.加以案發當日在場之其他男客黃○益、趙○堅及洪○甫於警詢及偵查中亦均證述：伊至珍愛養生館消費，過程中按摩小姐均沒有進行半套性交易服務，也沒有詢問是否要加價進行半套性交易服務。

6.則訴願決定徒憑喬裝員警朱富生自述之職務報告及前開根本未具體錄得「提供半套性交易服務」之錄音譯文，為本件裁罰處分之主要理由，顯然未洽。

綜上所陳，訴願決定暨原處分所為裁罰，有如上未當事由，請撤銷訴願決定及原處分。

(五)被告訴訟代理人所述有發現精液之按摩巾也無從推論得知系爭建物有進行性交易之事實，蓋上開物品有精液反應，原因不一，實難據此即認為有所謂以金錢為對價之性交易行為存在。

原告是為本件珍愛舒活養生館之負責人。

對於該經營場所依土地使用管制之規定，不得作為性交易服務之業務使用，無意見。

(六)原告不知道後面還有第二次被處罰。原告店是原告跟父親共同經營，有關第二次105年 4月2日被查獲這件事情原告並不清楚。

後面部分原告不清楚。

原告沒有其他舉證。

那個時候案件還在審理的時候，我們的店就已經被斷水、斷電，我們是正當經營，也申請B1通過了，明明那時還在訴訟，就被斷水、斷電，原告後面的部分不了解。

(七)為此聲明：(1)訴願決定及原處分關於罰鍰6萬元部分撤銷。(2)訴訟費用由被告負擔。

四、被告則答辯以：

(一)本局得為都市計畫法事件之行政處分裁罰主體：都市計畫法第4條規定：「本法之主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」

，次查市府100年1月19日北府城開字第1000062788號公告：「主旨：公告本府關於都市計畫法所定行政處分主管權限，劃分予本府城鄉發展局執行，並自即日生效。」

，故本局得為新北市政府都市計畫法事件之行政處分裁罰主體。

(二)據以裁罰之法令依據：查都市計畫法新北市施行細則第14條第1項規定（略以）：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：…十一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、性交易服務場所、飲酒店業或其他類似之營業場所。

…」，又依都市計畫法第79條第1項規定（略以）：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，…違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府…得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。

不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電封閉、強制拆除…」；

另依新北市政府處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準規定（略以）：「...項次四-必安住專案：第1次查報依本法第七十九條第一項規定處違規人新臺幣六萬元及命為一定行為，並副知建物或土地所有權人。」

。

準此，都市計畫範圍內住宅區土地及建築物之使用，倘有礙住宅區之居住環境情形，主管機關係依前述法律規定據以裁罰該土地或建築物所有權人、使用人或管理人，並勒令停止使用。

(三)原告屬於都市計畫法第79條所指之系爭建物使用管理人要無疑義：原告既然為商業登記：珍愛舒活養生館之商業登記負責人，其經營本案營業場所之業務應可肯認，因此，屬於都市計畫法第79條所指之系爭建物使用管理人要無疑。

(四)系爭建物確實被充當為性交易服務場所業務之使用於104年10月7日及104年10月8日經查獲並已妨礙住宅區居住環境之事實：系爭建物被充當為媒介性交易服務場所業務使用之情形，經新北市政府警察局蘆洲分局於104年10月7日及10月8日現場查獲原告擅將現場土地及建築物充當性交易服務場所之業務使用，新北市政府警察局以104年10月21日新北警行字第1041989604號函檢送蘆洲分局104年10月8日新北警蘆刑字第1043415693號之刑事案件移送書、譯文、錄音檔、調查筆錄及現場照片，該將系爭建物充當性交易服務場所業務使用之事實，確實該當構成已妨礙系爭建物所座落住宅區之居住環境，本局爰依都市計畫法第79條規定，以104年11月10日新北城開字第1042140862號函併附同文號處分書對訴願人處以6萬元罰鍰，並勒令系爭建物應立即停止作為性交易服務場所之業務使用。

(五)系爭建物使用之行為與意圖營利媒介性交易之行為係屬不同之二行為，應無行政罰法第26條之適用，同時意圖營利媒介性交易行為之犯罪成案與否並不阻卻或影響系爭建物使用之行為成立：行政罰法第26條之適用係建立在一行為同時觸犯刑事法律和違反行政法上義務規定情形。

然意圖營利媒介性交易之行為係一個獨立行為，媒介者再提供其事實占有使用中之建物供人（即小姐與嫖客）做性交易營業場所（姦淫）使用又係另一個獨立行為，其等既屬不同之二獨立行為，自應依所觸犯及違反之法令規定個別處理。

系爭建物內疑是意圖營利而媒介「小姐」與「嫖客」性交易服務，此為一個獨立行為；

又再提供其所占有使用中之系爭建物充作「小姐」與「嫖客」交易營業場所，當然係屬另一個獨立行為。

系爭建物內確實有「小姐」與「嫖客」性交易之情形，依新北市政府警察局蘆洲分局104年10月8日新北警蘆刑字第1043415693號之刑事案件移送書所附警員之職務報告（略以）：「…阮女先替職按摩背部約1小時後，便示意翻身按摩正面後阮女按摩職下腹部位置詢問是否有部位需要加強，並以手撫摸職生殖器官，…阮女詢問：『今天生意不太好，如果你再加40分鐘補滿1節，我就幫你按摩這裡』(阮女並用手指觸碰職生殖器官)，…，顯見其明顯有對職進行猥褻之行為以獲取利益之意圖…。」

，且依前述同文號檢送之現場照片所示，係為查獲沾有精液反應之衛生紙，依前述等事證，系爭建物確有進行性交易服務之業務使用行為，且系爭建物內意圖營利而媒介「小姐」與「嫖客」性交易之行為縱算不成罪，亦不影響訴願人確實有提供其所有之系爭建物充當性交易服務場所使用行為事實之成立。

準此，訴願人將該系爭建物充當為性交易服務場所之業務使用行為，與疑似意圖營利媒介「小姐」與「嫖客」性交易之行為係屬不同二行為，應無行政罰法第26條之適用；

又前述所言之行為既屬不同之行為，前行為（意圖營利而媒介性交易）之可能不成立，並不當然阻卻或影響後行為（充當為性交易服務場所之業務使用），通常情形會系爭建物內有媒介性交易行為，再有將其充當性交易服務場所之業務使用行為，但無媒介行為仍可得將其充當為性交易服務場所之業務使用行為，畢竟「小姐」與「嫖客」之性交易要有場所始能「做」，無論刑事移送有無被起訴或成罪與否，亦不影響原告確實擅將系爭建物充當性交易服務場所使用行為事實之成立(參酌最高行政法院77年度判字第513號判決)是以，本局依其違反行政法上義務規定予以裁處，並無不當之處。

(六)綜上所述，系爭建物確實被充當為性交易營業場所之業務使用，而原告（珍愛舒活養生館商業登記負責人）亦屬都市計畫法第79條所指之系爭建物使用管理人，其將系爭建物充當為性交易服務場所業務使用之行為非僅不同於意圖營利媒介性交易之行為，無行政罰法第26條之情形，又將住宅區系爭建物充當為性交易服務場所業務使用，確實已該當構成妨礙所坐落住宅區之居住環境，本局爰以原告違反都市計畫法新北市施行細則第14條第1項第11款規定，依都市計畫法第79條第1項及新北市政府處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準規定第2點附表項次四，以104年11月10日新北城開字第1042140862號函併附同文號處分書對原告處以6萬元罰鍰，並無不當或違誤之處，原告之訴誠屬無理由，請依法予以駁回。

(七)系爭建物內性交易服務之發生具有高度「偶發性」之原判決理由恐有不備理由或理由矛盾之違背法令情事1.「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。

但別有規定者，不在此限。」

。

行政訴訟法第189條第1項定有明文。

2.原審於判決理由五（一）第3點，形成「綜合上開析論，系爭建物於前開時、地有供性交易服務使用一事，洵堪認定。

」之心證，但於判決理由五、（二）、第1點卻又形成「足認本件服務小姐阮嬌艷所為性交易之服務，具有高度之『偶發性』。」

之心證。

該心證形成論點無非是以警員朱富生喬裝而為性交易服務之採證及當時另有3名消費者表示並未接受性交易之訊息而推斷得出，惟原審法院似乎漏未斟酌警察機關蘆洲分局現場所查獲「有精液反應之按摩巾」證據，按摩巾沾有精液，由一般社會通念、常識分析，定是有男性客人曾在系爭建物（店內）有性行為，而此性行為不可能是客人自己在該店內打手槍（自行手淫）所留，當然是店內有「服務人員」為其「服務」（半套或全套性服務）進而射精所留，該「服務」更不可能是兩情相悅無對價關係之情事，如此情形，縱算該「服務人員」非是警員朱富生喬裝採證對象之服務小姐阮嬌艷，也難脫不是店內之其他服務小姐，依經驗及論理法則判斷，現場所查獲「有精液反應之按摩巾」證據得明顯判斷出系爭建物（店內）尚有其他性交易服務提供之發生。

準此，依原審法院「系爭建物於前開時、地有供性交易服務使用一事，洵堪認定。」

之心證和查獲「有精液反應之按摩巾」之證據，可得證明系爭建物（店內）之服務小姐非是偶發性或單一性提供性交易服務，原審未斟酌系爭建物（店內）現場查獲有精液反應之按摩巾之證據，依經驗及論理法則判斷事實真偽，即遽論服務小姐阮嬌艷所為性交易服務具有高度之「偶發性」，並以此高度「偶發性」之錯誤基礎，即論斷被上訴人無有違反注意義務之過失情事，原審法院判斷不無有理由不備或理由矛盾之疑慮。

(八)原告無有違反注意義務之過失情事判決理由恐有不備理由或理由矛盾之違背法令情事1.「違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予處罰。」

，行政罰法第7條第1項分別亦有明定。

準此以觀，違反行政法上義務之行為，縱非出於故意而係出於過失，仍應予以處罰，而行政罰法雖未規定故意或過失之判斷標準，但參考刑法第14條有關過失之規定，所謂「過失」，對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生。

2.被告所隸屬之新北市政府雷厲風行查察「養生館」等按摩場所內之色情交易行為，被告配合市府政策並以經營負責違反行政法上義務之行為進行行政違規裁罰，為境內該等場所之經營負責人所詳知。

受處分人就被告裁處而提起訴訟救濟之情形迭有多件案例，例如102年度訴字第72號、102年度訴字第306號、102年度訴字第1206號、102年度訴字第904號、103年度訴字第506號，惟均遭臺北高等行政法院判決駁回，其中上述案例中也不乏有如本件訴訟之媒介色情刑事部分不起訴之情況。

3.承上論述，系爭建物內性交易服務之發生既然尚非「偶發性」或「單一性」，則原審判決理由五、（二）、第2點以此「具高度「偶發性」之性交易服務之發生」之錯誤基礎，論斷「難苛責而謂原告有違反注意義務之過失情事」之理由不無再深究必要。

原告店內貼有「本店為純指油壓按摩絕無色情服務，敬請配合，違者依法送辦！」之告示，以及提供服務之房間門亦留有透明之窗口，又服務小姐切結絕不提供色情服務等情事，參酌系爭建物內性交易服務之發生尚非偶發性或單一性之「事實」下，依經驗及論理法則綜合判斷，原告係得預見其所經營之「珍愛舒活養生館」內服務小姐可能私下提供性交易服務，進而遭查獲時，其將被究責違反行政法上義務之行為而遭裁處，原告所經營之「珍愛舒活養生館」內服務小姐倘絕無提供性交易服務之可能，原告大可不必前述種種預防作為，此等做為不無有「此地無銀三百兩」之嫌，原告基於知悉前述新北市政府之政策，確信有了前述種種預防做為，店內服務小姐們私下提供色情服務之情形就不會再發生，因此確信認定其所經營之「珍愛舒活養生館」不得作為供性交易服務使用之行政法上義務已遵守，惟如前所論述確實發生了系爭建物內有性交易服務之提供並經查獲事實，原告就違反注意義務仍應論斷有過失責任（即有認識過失），原審就原告無有違反注意義務之過失責之判決理由，恐仍有不備理由或理由矛盾之違背法令情事。

(九)原告所經營之「珍愛舒活養生館」（即系爭建物）內服務小姐提供性交易服務，除104年10月 7、8日查獲（該次查獲之處分即本件訴訟之標的）外，105年 4月2日第二次再度查獲，倘再斟酌參考此一事實，更各可證明原審有關「珍愛舒活養生館」內性交服務之發生絕非「偶發性」或「單一性」，原審法院就本件訴訟論斷系爭建物內性交易服務發生具高度「偶發性」，恐已有違誤，並以此違誤基礎，又論斷被上訴人無有過失責任，恐率斷之嫌。

(十)第二次查獲這件事情在上次上訴狀的證物四已經有表明了，上訴狀是在105年8月份就已經提出了，地方法院也在105年9月的時候也已經把被告的上訴狀提供給原告，所以在去年的時候如果原告對被告的上訴狀有異議的話，在上訴時就可以提出了，所以今天才說要委任律師，這樣是在延滯訴訟。

被告強調上訴狀裡頭有針對 104年查獲當天其實已經不是偶發性及單一性的事實，被告在上訴狀已經有做說明。

(十一)為此聲明：(1)原告之訴駁回。(2)訴訟費用由原告負擔。

五、事實概要欄所述，原告於訴外人陳明琴所有之系爭建物（坐落於蘆洲都市計畫範圍內之住宅區）經營「珍愛舒活養生館」，嗣於104年10月7日23時45分許，經新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所警員喬裝男客而至該處消費，並於翌日（8日）2時28分許聯絡在外埋伏警員至系爭建物執行搜索，因認該處有性交易服務，遂將櫃檯人員即訴外人李陽洲移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦（業經該署檢察官於105年1月27日以104年度偵字第28108號為不起訴處分），並將涉及違反行政法上義務部分移請被告查處等情，有原告登記為「珍愛舒活養生館」負責人之商業登記抄本、新北市政府工務局變更使用執照、刑案現場照片影本19幀、新北市蘆洲區地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、使用分區管理系統查詢資料、新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件移送書、臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第28108號不起訴處分書等影本在卷（見發回前本院105年度簡字第56號卷 第95頁、第97頁、第101頁至第110頁、第122頁、第123頁至第125頁、第128頁、第229頁至第231頁、第312頁至第315頁）可證，上開證據並為兩造所不爭，是此等事實自堪認定。

而查，本件依兩造主張，經核其爭點乃在於：(一)系爭建物於前開時、地是否有供性交易服務使用？(二)若系爭建物於前開時、地是有供性交易服務使用，則本件原告就系爭建物提供為性交易服務場所，主觀是否有故意或過失之可歸責事由？茲就本院之判斷，論述於下。

六、本院之判斷

(一)按都市計畫法第4條規定：「本法之主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」

，而新北市政府104年7月15日新北府城開字第1041270304號公告：「主旨：本府關於都市計畫法所定行政處分主管機關權限，劃分予本府城鄉發展局執行……，均自104年7月24日生效。」

，核其屬新北市政府依行政程序法第15條第1項規定所為權限之委任，據此本件被告即原處分機關依都市計畫法所為之處分，即屬有權限機關所為之處分，依法並無不合，核先敘明。

(二)次按「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。

不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」

、「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：...十一、舞廳（場）、酒家、酒吧（廊）、特種咖啡茶室、浴室、性交易服務場所...。」

，都市計畫法第79條第1項及都市計畫法新北市施行細則第14條第1項第11款分別亦有明文；

再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。

法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」

，此觀行政罰法第7條亦有規定。

(三)至於本件違規行為時即104年 4月8日新北市政號修正發布之「新北市政府處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準及附表」（見發回前本院105年度簡字第56號卷 第141至143頁），乃新北市政府即地方主管機關，為執行違反都市計畫法使用管理規定案件所訂定之裁罰裁量有一客觀標準，依違反該法案件之裁罰基準附表，並已就使用人之違規種類、查報次數，審酌違反行政法上義務之行為應受責難程度等情為裁處因素考量（就本件第一次查獲，依都市計畫法第79條第1項規定處違規行為人 6萬元及命為一定為行為），核上開規定所為細節性、技術性之裁罰標準，並未牴觸逾越母法，其規定亦屬明確，亦無違反法律保留，被告據以適用，於法亦無不合，亦併敘明。

(四)就爭點一即系爭建物於前開時、地是否有供性交易服務使用？1.依新北市政府警察局蘆洲分局104年10月8日新北警蘆刑字第1043415693號之刑事案件移送書所附本案當日喬裝男客之警員職務報告（見發回前之本院105年度簡字第56號卷第232頁）乃略以：「...阮女先替職按摩背部約1小時後，便示意翻身按摩正面後阮女按摩職下腹部位置詢問是否有部位需要加強，並以手撫摸職生殖器官，....阮女詢問：『今天生意不太好，如果你再加40分鐘補滿1節，我就幫你按摩這裡』(阮女並用手指觸碰職生殖器官)，...，顯見其明顯有對職進行猥褻之行為以獲取利益之意圖..。」

，且參以「員警取締色情場所現場錄音譯文」（同上發回前本院卷 第233頁）所載可知本案喬裝之警員朱富生至「珍愛舒活養生館」消費而接受按摩一節（100分鐘）後，乃向服務小姐表示要先加1小時，嗣服務小姐向警員表示：「你再幫我加一節我就幫你按這裡」，再依證人朱富生於台灣新北地方法檢察署檢察官偵查中證稱：其當天要進行取締色情行業勤務，由伊喬裝成男客向店內櫃台人員表示要按摩服務，而進入按摩房間後，證人即按摩小姐阮嬌豔在第 1節100分鐘後向伊表示可否再加1小時按摩，伊即加 1小時按摩服務，過程中均為正常按摩，然證人阮嬌豔在上開按摩結束時，又向伊表示可否再加40分鐘，幫伊按摩這裡，此時證人阮嬌豔手指伊生殖器，意指要為伊進行半套性交易，而經伊表示同意後，證人阮嬌豔先去跟櫃台人員說要加時間，伊就趁隙打電話予埋伏在外同仁，待證人阮嬌豔回來房間後，便幫伊進行半套服務，過程約10秒鐘，同仁即進場臨檢，伊便向該女表示身分等語（見臺灣新北地方法院檢察署檢察官104年度偵字第28108號不起訴處分卷第100頁背面之104年12月24日訊問筆錄所載），二者核屬相符。

2.承上事證，可知警員朱富生既於接受按摩（非性交易服務）一節（100分鐘）後，再加1小時，則前後合法按摩時間已達160 分鐘，則於非屬性交易服務之範圍內，消費者於此長達160 分鐘之時間內，衡情本可要求服務小姐就其身體部位為按摩服務，然服務小姐卻於上開按摩結束時，向男客表示可否再加40分鐘，並表明幫男客按摩這裡，依員警指證乃是手指生殖器位置，而按摩之小姐阮嬌豔於檢察官偵查中則表明手指大腿內側（見前述檢察官不起訴處分卷第90頁之訊問筆錄），二身體部位不僅位置相近不遠，且屬一般身體之敏感地帶，客觀上足為刺激引起受按摩人之性慾，詎該服務小姐為求消費者應允再加長消費時間，另為對男客提議加節牟利，則原告主張及其店內服務按摩小姐阮嬌豔於警詢及檢察官偵訊時雖均否認有進行警員所指之性交易服務云云，實難採信。

被告所認系爭建物於前開時、地有供性交易服務使用一事，應可採認。

(五)就爭點二即本件原告就系爭建物提供為性交易服務場所，主觀是否有故意或過失之可歸責事由？1.依前揭「員警取締色情場所現場錄音譯文」及警員朱富生、服務小姐阮嬌豔之證述，可知警員朱富生至「珍愛舒活養生館」消費長達160 分鐘（即1節再加1小時）之合法按摩後，服務小姐阮嬌豔始為性交易服務之提議及作為，雖非服務前或服務初始即為上開舉措，則警員朱富生縱係以喬裝而為性交易服務之採證，然員警並無主動於正常按摩過程中詢問按摩女子是否另有提供其他之特別服務或主動要求於身體特殊部位為指示加節按摩之下，原告前述詎於正常按摩時間結束時，又向男客表示可否再加40分鐘幫男客按摩該身體敏感部位，此已如前事證所認。

2.參以現場當日警方於原告系爭養生館店後方垃圾桶處查獲「有精液反應之按摩巾」證據（見發回前本院 105年度簡字第56號卷 第280頁），而原告本案發回前之訴訟代理人及原告本案發回後均未否認下，以該原告所主張及當日查獲店內之其他按摩小姐阮○玲、黃氏○、阮○桃及武氏○與另當日在場之其他男客黃○益、趙○堅及洪○甫等均稱以當日並無為從事性交易按摩之下，上開警方當日查獲「有精液反應之按摩巾」，可見屬店內之前有提供性交易按摩所留存，就此原告系爭店內按摩巾沾有精液，按一般社會通念、常識分析，定是有男性客人曾在系爭建物（店內）有性行為，而此性行為，理非客人自己在該店內打手槍（自行手淫）所留，被告為此認屬店內有服務人員為男客服務性交易射精所留，乃與常理相符，系爭建物於前開時、地有供性交易服務使用一事，已非偶發性或單一性提供性交易服務之事，應屬可採。

3.從而，原告系爭養生館店後方垃圾桶處查獲前留存「有精液反應之按摩巾」，如前所述，為系爭建物有供性交易服務使用一事，已非偶發性或單一性提供性交易服務，則原告就系爭建物發生性交易服務之事，應可認非全然無認識，更應事後再加防範及避免，原告雖以其珍愛舒活養生館內店之櫃檯牆面貼有本店為純指油壓按摩絕無色情服務，敬請配合，違者依法送辦之告示及各房間內並有張貼告示該店只提供油壓純按摩，絕不做色情服務等語，並就提供服務之房間門亦留有透明之窗口（見原告所提於發回前本院105 年度簡字56號卷第307 頁至第309 頁），並以其服務小姐均簽立保證只提供指壓服務，絕不提供色情服務之切結書等語，並提出渠等書立之切結書及阮嬌豔所書立之切結書等影本為憑（分見訴願卷第95頁至第99頁），惟此均屬間接提醒顧客及受僱人注意之方式（見本件發回法院即臺台北高等行政法院105 簡上第173 號判決書第6 頁發回指摘所認），原告主觀上以上開間接預防做為，確信店內服務小姐們私下不會提供色情服務之情形，然原告於其經營服務過程中，於該店垃圾桶處併為查獲前所留存有精液反應之按摩巾，仍無採取其他必要及有效之直接措施以監督其受僱人提供服務之方式，對於系爭建物於事實概要欄所述時地再遭服務小姐為從事提供性交易之場所遭查獲乙事，即難認其已盡合法使用之注意義務，客觀上原告縱無故意之事，仍有過失之可歸責事由自明，堪可認定。

(六)本院綜上所認，被告所認系爭建物於事實概要所述時、地有供性交易服務使用，並以原告就系爭建物提供為性交易服務場所具主觀可歸責事由，以原處分按揭裁量基準及附表之規定，爰依都市計畫法第79條第1項規定裁處原告罰鍰6萬元部分，即無違誤，訴願決定遞予維持亦無不合，原告前情主張均難為推翻本件違規行為之認定，原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於罰鍰6萬元部分，乃屬無理由，依法應予駁回。

七、至於本件被告雖另以原告系爭養生館後來於105年 4月2日再次查獲有涉從事性交易之事證為憑，作為推論判斷本件原處分之適法性乙事。

然此，行政撤銷訴訟審究原處分之適法性，乃以行政機關做成行政處分時為判斷，本件原處分係以原告系爭建物於104年10月7日查獲有充當性交易服務場所使用，違反都市計畫法新北市施行細則第14條第1項第11款所定土地使用分區管制規定，而爰依都市計畫法第79條第1項規定，於104年 11月10日為作成本案原處分，則依上說明，被告即不得以原告系爭養生館其後另於105年 4月2日再次查獲涉有從事性交易之事證為憑，作為證明或推論判斷本件原處分適法之舉證，特此敘明。

本案事證，如本院判斷所認事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述於判決結果無影響，則爰無庸一一再加論列，特此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
行政訴訟庭 法 官 楊志勇
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 葉芷廷
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日