臺灣新北地方法院行政-PCDA,109,簡,39,20200825,2

臺灣新北地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第39號
109年8月14日辯論終結
原 告 海軍陸戰隊陸戰六六旅

代 表 人 劉爾榮
訴訟代理人 伍芳儀
賴誌祥
陳俊瑋
被 告 黃堉炫 原住新北市○○區○○路000巷00號4樓


上列當事人間因志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、被告應給付原告新臺幣陸萬陸仟參佰肆拾參元及自民國一百零玖年五月拾肆日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件係原告依志願士兵不適服現役請求被告賠償，而為關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額在新臺幣（下同）40萬元以下，是依行政訴訟法第229條第1項及第2項第3款之規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。

二、另被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、事實概要：被告陳自強於民國106年11月14 日經核定轉服志願役後，經服役於原告所屬單位，其最少服役年限為四年即應至110年11月14 日始可退伍，嗣被告因適應不良提出申請退役，經人事評審會考核不適服現役，為國防部海軍司令部以108年8月2日國海人管字第1080006844 號令核定被告不適服現役解除召集，自108年8月10日零時生效。

原告爰依「志願士兵不適服現役賠償辦法」核算被告原應賠償新臺幣（下同）66,343元，惟被告經催繳後其仍未獲置理，為此提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：㈠按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

行政訴訟法第8條第1項定有明文。

次按「行政機關基於其法定職權，為達之特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」

亦為司法院釋字第348號解釋意旨所明示。

㈡次按國防部101年11月30日國制研審字第000000000號令修正發布志願士兵不適服現役賠償辦法第3條：「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

均合先敘明。

㈢本件返還不適服現役賠償費用，被告於106年11月14 日轉服志願役士兵，依志願士兵服役條例第6條之規定，至少應服役期4 年，始可退伍而免賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），惟被告因適應不良，經人事評審會考核不適服現役，於108年8月10日核予退伍，其服役年限僅21個月，尚有27個月未服滿，自應按其尚未受滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）計66,343元整。

㈣被告負責賠償費用為66,343元，爰此，被告仍積欠66,343元未清償，故依行政訴訟法第8條第1項規定，訴請被告清償如訴之聲明示金額及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈤聲明：⑴被告應給付原告新臺幣66,343元，並自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。

⑵訴訟費用由被告負擔。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、本院的判斷：㈠按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。

」；

又志願士兵服役條例第5之1條規定：「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：(一)應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。

(二)應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；

已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。

(三)停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。

(四)停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。

（第2項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。

及志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。

三、於核定起役之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」

、第3條規定：「（第1項）有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。」

。

上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。

㈡經查：原告主張被告乙○○於106年11月14日核定轉服志役後，經服役於原告所屬單位，其最少服役年限為四年應至110年11月14 日，嗣被告因其適應不良之個人因素提出申請不適服現役，經人事評審會考核原告不適服現役，於是國防部海軍司令部以108年8月2日國海人管字第1080006844 號令核定被告不適服現役解除召集，自108年8月10日零時生效，而原告依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條之規定，以被告應按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領領之志願士兵三個月待遇（按核定退伍時計算為117,943元），被告應服志願役月數為48 個月，而已服志願役月數為21個月，則未服志願役月數即為27個月，如此被告應賠償66,343元（117,943×27÷48），惟經原告以108年10月21日海六人行字第1080002683號函催被告繳納賠償後，仍未獲被告賠償置理等情，業據原告提出甲○○○○○○○○○108年10月21日海六人行字第1080002683 號函暨送達回執、國防部海軍司令部108年8月2日國海人管字第1080006844 號令、國防部海軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊、國防部海軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、核發士兵退除給與審定名冊等資料為證（分見本院卷第第23頁至第24頁及第25頁、第27頁至第29頁、第31頁至第32頁、第33頁至第35頁、第37頁至第42頁），而被告經合法通知未到場，亦未提出何反證為爭執並答辯，是本院依上開事證，堪信原告上開主張為真實。

㈢次按民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

同法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。」

，查被告與原告間成立志願役之行政契約，依行政程序法第149條規定，行政契約得準用民法相關規定，原告請求被告給付未清償66,343元，自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告翌日起之遲延利息，本件起訴狀繕本係於109年5月13日合法送達予被告，此有新北市政府警察局樹林分局樹林派出所傳真之原告簽收回執附卷可稽（見本院卷第61頁）。

是以，原告請求被告給付尚未清償66,343元及自起訴狀繕本送達生效翌日即109年5月14日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之遲延利息，於法有據，應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 潘 長 生
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。
其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
書記官 張文泉
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日