臺灣新北地方法院行政-PCDA,109,簡,44,20200819,2

臺灣新北地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第44號
109年7月29日辯論終結
原 告 海軍陸戰隊陸戰六六旅

代 表 人 劉爾榮
訴訟代理人 伍芳儀
訴訟代理人 賴誌祥
訴訟代理人 陳俊瑋
被 告 黃律雲

上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、被告應給付原告新臺幣陸萬捌仟參佰貳拾元及自民國一０九年六月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件係原告依志願士兵不適服現役請求被告賠償，而為關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為68320元，在新臺幣（下同）40萬元以下，是依行政訴訟法第229條第1項及第2項第3款之規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。

二、另被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：緣被告於民國（下同）106 年8 月22日服役於原告所屬單位（核定轉服志願士兵現役4 年），嗣因被告申請而經單位依權責召開人事評審會決議被告不適服現役，並經國防部海軍司令部107 年9 月27日國海人管字第1070014267號令核定被告不適服志願士兵，自107 年10月16日零時生效退伍。

原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條、第3條等規定，認被告僅服役14個月，應依尚未服滿現役最少年限（4 年）之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）計82,078元，被告則已繳納13,758元，仍餘68,320元未給付。

其後原告以108 年7 月26日海六人行字第1080001890號函請被告於108 年8 月5 日前繳納所餘之賠償款項，並於108 年7 月31日送達被告，迄未經被告清償，原告遂依兩造間之行政契約法律關係提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠、主張要旨： 1、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

行政訴訟法第 8 條第 1 項訂有明文。

次按「行政機關基於其法定職權，為達之特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。

」亦為司法院釋字第 348 號解釋意旨所明示。

2、次按國防部 101 年 11 月 30 日國制研審字第1010000982號令修正發布志願士兵不適服現役賠償辦法第3條「有前條 第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（ 以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比 例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇 （本俸、加給）。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月 為採計單位，未滿一個月者不計。」

。

3、本件返還不適服現役賠償費用，被告於 106 年 8 月 22 日轉服志願役士兵，依志願士兵服役條例第 6 條規定，至少應服役期 4 年，始可退伍而免賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵 3 個月待遇（本俸、加給），惟被告因適應不良，經人事評審會考核不適服現役，於 107 年 10 月 16日核予退伍，其服役年限僅 14 個月，尚有 34 個月未服滿，自應按其尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵 3 個月待遇（本俸、加給）計82,078 元，被告於 108 年 2 月 20 日繳納 13758 元，仍積欠68320元未清償。

㈡、訴之聲明：

⑴、被告應給付原告 68,320 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵、訴訟費用由被告負擔。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

㈠、按行政訴訟法第 8 條第 1 項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。

又依志願士兵服役條例第 5 條之 1 第 1 項規定：「志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：㈣停止徵集服常備兵 現役年次後之役齡男子，應予退伍。」

、第2項規定：「前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」

；

又依同條例第 6 條第 1 項規定：「志願士兵服現役不得少於四年，由國防部依軍事需要，於甄選時明定之。」

，上開志願士兵服役條例係依兵役法第 47 條第 2 項規定制定之。

㈡、又依國防部 101 年 11 月 30 日國制研審字第 1010000982號令修正發布志願士兵不適服現役賠償辦法第 3 條規定「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

。

上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第 5 條之 1 第 2 項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，自得予以適用。

㈢、經查，原告主張被告甲○○於民國 106 年 8 月 22 日轉服志願現役士兵，於核定起役之日起 3 個月期滿後，以個人志願提出不適服志願士兵申請，經人事評審會考核不適服現役，於 107 年 9 月 27 日由國防部海軍司令部依國海人管字第 1070014267 號令核予退伍，並於 107 年 10 月 16日生效，其服役年限僅 14 個月，尚有 34 個月未服滿，自應按其尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵 3 個月待遇（本俸、加給）合計115875 元，按尚未服完法定役期之比例 34/48，計算賠償金額為 82,078 元《 115875 元× 34 ∕ 48 》 82,078 元，被告於 108 年 2 月 20 日繳納 13758 元，仍積欠 68320 元未清償，此有原告提出被告簽署志願書、保證書、國軍人員各項給與發放紀錄表及國防部海軍司令部令函、國防部海軍司令部核定退伍附件配賦表、國防部海軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊、賠償清冊、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊，而被告經合法通知後，就上開原告主張及所提事證亦未到場或提出何反證為爭執，自堪信原告上開主張為真實。

㈣、依行政程序法第149條規定，行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定，是以原告訴請求被告給付6 萬8320元，及自起訴狀繕本送達翌日即109 年6 月4 日起（經查起訴狀繕本業經109 年6 月3 日合法送達，見本院卷第53頁之送達資料及送達證書）至清償日止，按法定遲延利率即民法第203條所定週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 陳伯厚
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法繳納上訴費用新台幣3000元。
其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 吳沁莉