臺灣新北地方法院行政-PCDA,109,簡,62,20200827,2

臺灣新北地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第62號
109年8月20日辯論終結

原 告 憲兵第二○二指揮部

代 表 人 于大任
訴訟代理人 陳泊瑋
被 告 姜子堅


姜學維



上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、被告應連帶給付原告新臺幣伍萬玖仟肆佰元。

二、訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下（本件金額為59,400元），依行政訴訟法第229條第2項第3款之規定，應適用同法第2 編第2 章規定之簡易訴訟程序。

二、被告甲○○、乙○○經合法通知（見本院卷第139 頁、第141 頁之本院行政訴訟庭送達證書），未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」

，行政訴訟法第111條第3項第2款定有明文。

本件原告起訴時訴之聲明原為：「被告應給付原告64,906元。」

，嗣於民國〈下同〉109 年8 月20日本院言詞辯論期日變更為：「被告應連帶給付原告59,400元。」

，經核係基於同一原因事實，其請求之基礎事實不變，是依上揭法律規定，應予准許。

貳、實體事項：

一、爭訟概要：緣被告甲○○依據國防部憲兵指揮部106 年12月6 日國憲人定字第1060010754號令核定轉服志願役士兵（任職於原告處），而自106 年11月14日起生效，並由被告甲○○書立「志願書」，約定應自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵守之事項，且同意如於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役時，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償; 另被告乙○○則出具「保證書」，保證被告甲○○如有上開情事而應負賠償責任時，由其連帶負責賠償。

嗣被告甲○○於107年7 月30日提出申請不適服現役，經原告以107 年8 月29日憲將二人字第1070001759號令核定同意被告甲○○申請「不適服現役作業」，復經國防部107 年10月16日國人整備字第1070026742號令核定「不適服現役」退伍（於107 年11月1日零時生效）。

原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定，認被告甲○○應履行服役年限最少4 年而實際上僅服役12個月，依比例計算後認其應賠償80,906元，嗣經催繳，僅於108 年3 月8 日、5 月3 日、109年8 月12日分別繳納6,000 元、10,000元及5,506 元，原告遂依二造間之行政契約法律關係提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨： 1、事實：⑴查被告甲○○、乙○○於106 年9 月20日依國軍106 年志願士兵甄選簡章所載向國防部提出志願書及保證書以締結行政契約，嗣經國防部於106 年11月14日核定轉服志願役士兵，即自行政契約生效日起，被告應服役至110 年11月14日；

惟被告甲○○因個人因素不願繼續服役，遂於107年7 月30日向原告申請辦理不適服現役作業，原告完備評審會議程序後，於107 年8 月29日以憲將二人字第1070000000 號令核定決議不適服現役，並報請國防部核備於107年11月1 日核定被告甲○○不適服現役，被告甲○○顯未依前開行政契約履行義務，即應負有賠償責任。

⑵被告甲○○應服志願役月數為48月、未服志願役月數為36個月，賠償金額依前述計算公式為（〈21,879+35,718+34,340+34,340+28x13 〉x36 ÷48）元，總計應賠償80,906元。

⑶本部前分別於107 年間以追繳通知書及109 年3 月13日公函催告，告知被告應繳納80,906元之賠款，且經被告親簽蓋印在案，被告顯然明知其與國防部間具有債權債務關係，但自債權債務關係成立迄今，被告僅繳納21,506元至本部所提供之國庫帳戶，尚餘59,400元尚未繳納。

2、行政契約之簽立：被告前依國軍106 年志願士兵甄選簡章所載向國防部提出志願書及保證書申請訂定行政契約，嗣經國防部以106 年12月6 日國人整備字第1060000000號令核定轉服志願役於106 年11月l4日生效（即行政契約生效日）。

3、行政契約之定義：⑴按大法官釋字第348 號意旨，行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，又依公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅，並應以書面為之，行政程序法第135條及第139條定有明文。

⑵查本案甲○○係依國軍106 年士願役士兵甄選簡章所附附表5 及附表6 完成簽立志願書及保證書等相關文件，參加報考甄選而服志願役士兵，與國防部具公法上法律關係，並以書面之簡章為行政契約，故以當事人遞交志願書及保證書後，核定當事人志願役士兵身分，完成契約內容之簽訂，要無疑義。

4、連帶債務人：⑴保證人之身分：按民法第739條規定，稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。

本部自107 年以追繳通知書通知主債務人甲○○還款迄今，被告以消極方式拒絕履行債務，故本部依前開規定，得向保證人乙○○請求代負履行賠償責任。

⑵連帶債務之產生：查本案連帶債務人乙○○於甲○○向國防部申請轉服志願役士兵時，有親筆簽立保證書1 紙，顯見被告乙○○於契約成立當時可得預見若被告甲○○於未服滿役期前退伍，應按比例賠償；

若被告甲○○未能賠償，被告乙○○即負有連帶賠償責任。

（二）聲明：被告甲○○、乙○○應連帶給付原告59,400元。

三、被告甲○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、爭點：原告本件請求依法是否有理由？

五、本院之判斷：

（一）前提事實：爭訟概要欄所載之事實，未據被告於言詞辯論期日到場及提出書狀為爭執，且有106 年志願士兵甄選簡章影本1 份、志願書影本1 紙、保證書影本1 紙、國防部憲兵指揮部106 年12月6 日國憲人定字第1060000000號影本1 份、申請書影本1 紙、憲兵二○二指揮部107 年8 月29日憲將二人字第1070000000號令影本1 份、國防部107 年10月16日國人整備字第1070000000號令影本1 份、國軍人員各項給與發放紀錄表影本1 紙、國防部憲兵指揮部不適服志願士兵現役賠償追繳通知書影本1 紙、憲兵二○二指揮部109年3 月13日憲將二人字第109000000 號函影本1 紙、分期付款管制卡影本1 紙（見本院卷第21頁至第73頁、第75頁、第77頁、第79頁至第81頁、第83頁至第85頁、第89頁至第91頁）附卷可憑，是此等事實自堪認定。

（二）原告本件請求依法有理由： 1、應適用之法令：⑴行政訴訟法第8條第1項：人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。

⑵志願士兵服役條例第5條之1第1項、第2項志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六 條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役， 期滿退伍。

（二）應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原 核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市） 政府依法辦理徵兵處理；

已徵集入營者，直接轉服 替代役，期滿退役。

（三）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役 年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依 兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役， 期滿退役。

（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退 伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。

前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

⑶志願士兵不適服現役賠償辦法第1條：本辦法依志願士兵服役條例第五條之一第二項規定訂定之。

⑷志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項：有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。

三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。

⑸志願士兵不適服現役賠償辦法第3條：有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給）。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。

2、被告甲○○前經核定任職志願士兵（任職於原告處），106 年11月14日核定生效，惟嗣經核定不適服志願士兵，並於107 年11月1 日生效，而被告乙○○則為被告甲○○之連帶保證人等情，均業如前述，則原告認被告應依尚未服滿現役最少年限（4 年）之比例連帶賠償自核定被告甲○○起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇計80,906元，扣除被告已償還21,506元，尚餘59,400元未給付，乃請求判決如其訴之聲明所示，揆諸前開規定，依法洵屬有理由，應予准許。

六、結論：原告之請求有為理由，應予准許。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令的具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後 20 日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
書記官 李玉秀
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日