臺灣新北地方法院行政-PCDA,111,簡,56,20220831,2

臺灣新北地方法院行政訴訟判決
111年度簡字第56號

原 告 空軍防空暨飛彈第七九三旅
代 表 人 李修練
訴訟代理人 江偉丞
林峻億
被 告 藍書宏

上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、被告應給付原告新臺幣92,460元及自民國111年6月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、本件屬公法上財產關係之訴訟，且其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下（本件金額為92,460元），依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用同法第2編第2章規定之簡易訴訟程序。

二、被告經合法通知（見本院卷第79頁之本院行政訴訟庭送達證書），未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、爭訟概要：緣被告於民國（下同）109年12月30日入伍，自110年3月3日起服役於原告所屬單位（轉服志願士兵現役4年）；

惟被告嗣經國防部空軍司令部110年12月27日國空人管字第1100103213號令核定「不適服現役」退伍（於111年1月1日零時生效）。

原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定，認被告應履行服役年限最少4年而實際上僅服役10個月，依比例計算後認被告應賠償92,460元，經原告催繳，惟被告迄今仍未清償，原告遂依二造間之行政契約法律關係提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨： 1、被告於109年12月30日入伍，於110年3月3日申請轉服志願士兵，最少應服役4年，經國防部核定在案，後因個人因素自請辦理不適服，於111年1月1日生效，被告未服滿法定年限，依志願士兵不適服現役賠償辦法計算，被告須償還不適服現役賠償92,460元，惟被告迄今均未清償，經原告於111年3月4日寄發存證信函催討，要求於15日内一次繳清，並多次撥打被告手機（均無接聽直接轉語音信箱），且經郵局招領2次均未招領，遂由原告派員至被告家中送達，並由其被告同居人簽收，仍未獲被告回應。

2、綜上所述，顯見被告不欲返還該筆不適服現役賠款，業已構成公法上之不當得利，爰依行政訴訟法第8條第1項規定，訴請被告清償如訴之聲明。

（二）聲明：被告應給付原告92,460元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、爭點：原告上開請求依法是否有據？

五、本院之判斷：

（一）前提事實： 爭訟概要欄所載之事實，未據被告提出書狀或於言詞辯論期日到場為爭執，且有原告提出之國軍109年志願士兵甄選簡章節本2紙、空軍防空暨飛彈第六三一營110年3月4日空六三一字第1100000214號令影本1份、國防部空軍司令部110年12月27日國空人管字第1100103213號令影本1份、空軍司令部111年度核定防空部申請不適服志願士兵未服滿法定役期人員賠償執行紀錄表影本1紙、歲入預算收繳憑單1紙、催繳存證信函暨送達證書1份（見本院卷第25頁、第27頁、第37頁至第41頁、第45頁、第47頁、第49頁至第51頁、第53頁）附卷可憑，是此等事實自堪認定。

（二）原告上開請求依法有據： 1、應適用之法令：⑴行政訴訟法第8條第1項：人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。

⑵志願士兵服役條例第5條之1第1項、第2項：志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：（一）應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。

（二）應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；

已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。

（三）停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。

（四）停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。

三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。

前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

⑶志願士兵不適服現役賠償辦法：①第1條：本辦法依志願士兵服役條例第五條之一第二項規定訂定之。

②第2條第1項：志願士兵服役條例第五條之一第一項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。

③第3條：前條第一項人員之本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵三個月本俸及加給；

服役未滿三個月者，應賠償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。

未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不列計應賠償範圍。

⑷行政程序法：①第135條本文 ：公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。

②第149條：行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。

⑸民法：①第203條：應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

②第233條第1項前段：遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

2、被告前經核定任職志願士兵（任職於原告所屬單位），110年3月3日核定生效，惟嗣經核定不適服志願士兵，並於111年1月1日零時生效，業如前述，則原告認被告應依尚未服滿現役最少年限（4年）之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）計92,460元，而本件起訴狀繕本業於111年6月27日合法送達被告，亦有本院行政訴訟庭送達證書1紙（見本院卷第71頁）附卷足憑，則揆諸前開規定，原告所為請求依法洵屬有據。

六、結論：原告之請求有為理由，應予准許。

中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 陳鴻清
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令的具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後 20 日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元。
書記官 李玉秀
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日