臺灣新北地方法院刑事-PCDM,100,交簡上,314,20120430,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度交簡上字第314號
上 訴 人
即 被 告 李振興
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院100 年度交簡字第

5647號中華民國100 年11月16日刑事簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度速偵字第5283號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事 實
一、李振興前於民國98年間因犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具罪，經本院以98年度交簡字第1733號判處罰金新臺幣（下同）4 萬元，如易服勞役，以1,000 元折算1 日，嗣於98年11月12日罰金繳清執行完畢；
又於同年間再犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具罪，經本院以98年度交簡字第5976號判處罰金7 萬元，如易服勞役，以1,000 元折算1 日，於99年6 月8 日易服勞役執行完畢。
詎仍不知悔改，復於100年10月11日22時許，在新北市○○區○○路上某小吃店內飲用啤酒約3 瓶後，約於100 年10月12日1 時25分許已達不能安全駕駛動力交通工具之程度時，明知飲酒後將導致其注意能力減低、反應能力變慢，在此時如駕車行駛於道路上，隨時有致自己或他人於死、傷之危險，卻仍騎乘車牌號碼LM7-366 號重型機車離開小吃店，往其位於新北市○○區○○路1 段之住處方向行駛，嗣於同日1 時33分許行經新北市○○區○○路1 段與楓江路口時，為警發覺其騎乘機車有轉彎未打方向燈及臉部通紅等情事而予攔查，遂於同日凌晨1 時52分許，對其施以呼氣中酒精濃度測試，測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.55毫克，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案被告李振興及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，並與本案犯罪事實具有關連性，是本案所認定犯罪事實所採用之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告李振興固坦承酒後駕車之事實，惟矢口否認有何不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行，辯稱：伊實施酒測之呼氣值是每公升0.55毫克，是在刑事處罰的臨界點，理應讓伊重測，而且伊在小吃店從10點多開始喝到將近1 點，喝了約3 瓶玻璃瓶裝的啤酒，大約才騎5 分鐘就被攔查，伊當時很清醒，並沒有不能安全駕駛機車的情形云云。
經查：
㈠被告於100 年10月12日1 時33分許，騎乘車牌號碼LM7-366號重型機車，行經新北市○○區○○路1 段與楓江路口時，因有轉彎未打方向燈及臉部通紅等情狀，為警攔查後，於同日1 時52分許對其進行酒精測試，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.55毫克等情，業據證人即查獲員警陳明勝於本院審理時證稱：當時被告在新北市○○區○○路右轉明志路時，因沒有打方向燈，伊和另一名同事鄭國宏在被告行向對面，看到被告臉部通紅，就把被告攔停，發現被告身上有濃厚酒味，就對被告實施酒測等語（見本院卷第33頁背面）、證人即查獲員警鄭國宏於本院審理時證稱：當天是陳明勝攔停被告的，因為夜間方向燈的問題將被告攔下來，實施酒測時被告身上有酒味等語明確（見本院卷第32頁背面），並有新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所酒後時間確認單、新莊分局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、刑法第185條之3 案件測試觀察紀錄表、新北市政府警察局新莊分局汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表等在卷可資佐證，而就被告酒後駕車，為警攔查後測得其呼氣酒精濃度為每公升0.55毫克乙節，亦為被告所承認，是此部分事實，堪以認定。
㈡次查，被告經酒精濃度之呼氣測試，已達每公升0.55毫克等情，已如前述，而執勤警員所使用之吐氣酒精濃度測試儀器，係經過經濟部標準檢驗局檢驗合格之科學儀器，此為法院受理酒後駕車之公共危險案件，職務上所知悉之事項，並有經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格書影本在卷可參，故本件執勤警員所用吐氣酒精濃度測試儀器之測試結果準確性，應無庸置疑。
且觀之酒精濃度檢測表上載明警方施測之酒精測試器之序號等數據資料，並有歸零顯示之紀錄，而被告迄未提出該次酒測程序及酒精濃度測試器有何不合規定之處，應認本案酒測程序及測試器之精確度尚無瑕疵可指。
是警方於100 年10月12日1 時52分許對被告測得其呼氣所含酒精濃度值達每公升0.55毫克，足採為被告受測試時呼氣所含之酒精濃度。
再人體之代謝作用，血液中酒精濃度通常每小時下降10~19MG/DL（即每公升0.05~0.095毫克），有法務部88年5 月18日法88檢字第001669號函及89年12月20日法醫所89清字第2303號函文可參，佐以被告於警詢中自承：伊喝啤酒約至1 時20分許結束等語，則被告於騎車之初身體內之酒精濃度，自會高於所測得之數值自明，是被告所辯其酒測值應該不到每公升0.55毫克云云，顯係其主觀臆測之詞，尚無可採。
㈢再按本院職務上已知之警察人員取締酒後駕車作業程序，測試前固應先確認受測者已飲酒結束15分鐘以上，否則應等待15分鐘始予測試；
或請受測者漱口避免口腔殘留酒精影響準確度，然實施酒測前提供飲水之目的在於避免口中有酒精殘留而造成酒測值之誤差，因此飲用酒類未逾15分鐘者，始有提供礦泉水漱口之必要，換言之，飲用酒類已逾15分鐘者，則未有口腔中殘存酒精致影響酒測結果之虞，而毋庸提供漱口，此有取締酒後駕車程序1 份在卷可參。
查被告於受實施酒精濃度測試之時間，為100 年10月12日1 時52分，此有新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所酒後時間確認單、當事人酒精測定紀錄表所載明，而被告於警詢時已自承其飲酒結束時間為當日1 時20分許等語（見100 年度速偵字5283號卷第6 頁），是依被告所為供述內容可知被告於上揭時地為警實施酒精濃度測試當時，業已距離其飲酒結束時間逾15分鐘乙節，已堪認定。
再依證人鄭國宏於本院審理時亦證稱：伊等實施酒測的作業規定並沒有規定測得每公升0.55毫克要再一次給受測人實施酒測之規定，因為重複測會有誤差，這樣會沒有依據等語（見本院卷第32頁背面），且核以警察人員取締酒後駕車作業程序可知，警方依規定於實施本件酒精濃度測試斯時未提供飲水漱口，即對被告實施酒精濃度測試；
且在呼氣酒精濃度測試器正常運作未發生故障之情形下，僅對被告實施1 次酒精濃度測試，應認並無不當。
從而被告辯稱：應再重新實施酒精濃度測試檢定云云，顯屬無據，不足採取。
㈣又查被告雖另辯稱：伊感覺自己很清醒，並沒有不能安全駕駛云云，然按刑法第185條之3 ，並未在構成要件中設有「致生公共危險」之構成要件要素，係為抽象公共危險罪，而所謂抽象公共危險罪，即立法者在架構此種犯罪之構成要件時，即以構成要件要素之彼此關聯，而預先認定該行為具有一般之抽象危險，不必以事實上業已發生危險為必要。
故駕駛人之生理狀況常受酒精相當程度之影響，注意力及反應能力降低，其駕駛能力受影響，不足以應付駕駛交通工具之各種狀況，其駕駛行為將對其餘用路人造成一般之危險性時，即該當本罪。
次按酒精濃度呼氣已達每公升0.55毫克時，肇事率為一般正常人之10倍，認已達不能安全駕駛之標準，有法務部88年年5 月18日所發之法88檢字第001669號函及其所附之88年5 月10日會議紀錄存卷可考。
再按醫學文獻指出，當呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克時，將造成輕度中毒，中毒症狀為協調功能降低；
當呼氣酒精濃度達每公升0.5 毫克時，將造成輕度至中度中毒，中毒症狀為反應較慢、感覺減低、影響駕駛；
當呼氣酒精濃度達每公升0.75毫克時，中毒症狀為思考改變、個性行為改變；
而當呼氣酒精濃度達每公升1 毫克時，將造成中度中毒而有步態不穩、噁心、嘔吐、精神混惑不清等症狀等情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8 月5 日（88）北總內字第26868號函在卷足參。
查被告經警測試其呼氣中所含酒精濃度為每公升高達0.55毫克等情，足認其已達對車輛駕駛行為之注意力、反應力、操控力、判斷力及感知能力均降低之程度；
再依證人陳明勝於本院審理時證稱：被告經測試觀察結果，閉雙眼30秒內朗讀阿拉伯數字從1001至1030之檢測部分不合格，該測試之方法係依伊的手錶，令被告在30秒內念完1001至1030，在30秒內念完就是合格，超過30秒就是不合格，被告當時應該是超過30秒等語，且被告接受同心圓檢測時，其所畫圓圈有中斷、不完整之情形，並有前揭測試觀察紀錄表、汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表各1 份在卷可查，參以被告係因轉彎未打方向燈而為警攔查，業如前述，則其意識狀態及平衡控制能力顯與一般正常未飲酒之人之平衡控制能力有異，而警察人員乃依法令執行呼氣所含酒精濃度測試暨生理協調平衡檢測等職務，對被告並無主觀好惡，立場自是客觀公正，應無明知被告並無上開生理協調平衡檢測不合格之情事，而故為刁難被告，甚或不實記載之可能，是被告空言辯稱其朗讀阿拉伯數字有於30秒內完成，且其酒後並無達不能安全駕駛動力交通工具之程度云云，尚屬無據，被告確已達不能安全駕駛動力交通工具之狀態，已彰彰明甚。
㈤綜上，本件事證已臻明確，被告所辯顯係事後推諉卸責之詞，均不足採，其在服用酒類已達不能安全駕駛動力交通工具之狀況下猶仍騎乘機車行駛於道路上之公共危險犯行已堪認定，自應依法予以論罪科刑。
二、查被告行為後，刑法第185條之3 違背安全駕駛致交通危險罪之法定本刑等規定，業於100 年11月30日經總統以華總一義字第10000263911 號令修正公佈，於同年12月2 日施行。
其修正前之規定為「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。」
修正後之規定為「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。
因而致人於死者，處1 年以上7年以下有期徒刑；
致重傷者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。」
經比較修正前、後之規定，可知違背安全駕駛致交通危險罪之法定本刑，就有期徒刑之部分由修正前「處1 年以下有期徒刑」提高為「處2 年以下有期徒刑」，罰金刑部分則由修正前「科或併科15萬元以下罰金」提高為「科或併科20萬元以下罰金」；
修正後並增列「因而致人於死者，處1 年以上7 年以下有期徒刑；
致重傷者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。」
經比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第185條之3 之規定處斷。
故核被告所為，係犯修正前刑法第185條之3 之服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪。
三、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。
原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第185條之3 、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑，並審酌其前於98年間先後有2次因公共危險案件，為法院判刑（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，猶不知悔改，此次復明知服用酒類，對意識能力具有不良影響，如酒後駕車，對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟一再漠視自身安危，且罔顧公眾安全，於服用酒類後其呼氣酒精濃度已達0.55毫克，顯處於不能安全駕駛動力交通工具之狀態下仍騎乘機重型機車行駛於公路，危害交通安全，及被告犯罪後坦承犯行等一切情狀，就被告所犯服用酒類不能安全駕駛動力交通工具罪量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以
1,000 元折算1 日，認事用法並無違誤，所量刑度亦未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，自屬妥適。
被告仍執前開辯詞矢口否認犯罪，並請求從輕量由為上訴理由，為無理由，應予駁回。
又原審判決後，如上所述，刑法第185條之3 規定業經修正，原審判決雖未及比較新舊法，然經比較新舊法適用之結果，仍以修正前刑法第185條之3之規定，對於被告較為有利，是以，原判決適用前開修正前刑法第185條之3 之規定，對於被告並無不利，並不影響原判決結果，自不構成撤銷理由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 劉景宜
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 馮得弟
中 華 民 國 101 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第185條之3
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。