臺灣新北地方法院刑事-PCDM,100,簡上,971,20120417,2

臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度簡上字第971號
上 訴 人
即 被 告 廖金貴
輔 佐 人
即被告之女 李侑倢

上列上訴人即被告因賭博案件，不服中華民國100 年10月18日本
院100 年度簡字第6873號所為之第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵字第19240 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭改適用通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主 文
原判決撤銷。
廖金貴在公共場所賭博財物，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之現金新臺幣陸佰元及簽注單壹張均沒收之。

事 實
一、廖金貴基於在公共場所賭博財物之犯意，於民國100 年7 月14日上午9 時40分許，在新北市○○區○○街127 號前之公園內，見洪何月蓮（其所為意圖營利聚眾賭博犯行，業經本院以100 年度簡字第5464號判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日確定）聚集多名賭客下注簽賭俗稱「六合彩」之賭博，其賭博方式為「二星」，任由賭客簽選2 個號碼為「一支」或「半支」，每簽「一支」之賭注為新臺幣（下同）80元，簽「半支」之賭注則為40元，再以所簽選之號碼核對香港地區發行於每週二、四、六開獎之「六合彩」開獎號碼決定輸贏，賭客若簽中當期開獎號碼2 個號碼者，每「一支」可贏得5,600 元，簽注「半支」者則獎金折半，如未簽中，所簽賭之賭資即全歸何洪月蓮贏得；
廖金貴即當場向何洪月蓮下注簽賭3 組「一支」及9 組「半支」之「二星」號碼，惟尚未支付賭資合計600 元，即為警當場查獲，並扣得其所有且預備供簽賭所用之現金600 元及供簽賭所用之簽注單1 張，而得悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。
查本案以下所引之各項證據，均未據檢察官及被告廖金貴於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院101 年4 月3 日審判筆錄第4 至5 頁），並經證人洪何月蓮於本院審理時證述明確（見本院101 年2 月21日審判筆錄第9頁），復有新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份及查獲現場照片2 張附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第19240 號偵查卷第12至15頁），另有被告所有且預備供簽賭所用之現金600 元及供簽賭所用之簽注單1 張扣案可資佐證（見同上偵查卷第23頁），足認被告自白確與事實相符，堪值採信。
是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博財物罪。
四、至聲請簡易判決處刑意旨另以：被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿伯」之成年男子共同意圖營利，自100 年7 月12日起，由被告提供新北巿蘆洲區○○街127 號前之公眾得出入場所，聚集不特定多數人參與「香港六合彩」賭博財物，其賭博方式係分為「二星」（即所簽注者為2 個號碼）、「三星」（即所簽注者為3 個號碼）、「四星」（即所簽注者為4 個號碼）3 種，賭客每簽選1 注，需繳交賭金80元，再以所簽選之號碼核對香港六合彩所開出之號碼，如賭客簽中香港六合彩之「二星」、「三星」或「四星」時，賭客可分別取得彩金5,600 元、56,000元或670,000 元，賭客若未簽中則賭金全歸上開綽號「阿伯」之成年男子所有，賭客每簽注「二星」、「三星」、「四星」，被告則從中各向該姓名年籍不詳之成年人抽取5 元之報酬，藉以牟利，迄至100 年7月14日上午9 時40分許，在上址為警當場查獲，因認被告另涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
而聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上開罪嫌，係以：被告於警詢時之自白、證人羅文洲於偵查中之證述、現場查獲照片2 張、現場蒐證錄影光碟1 片暨臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄1 份、扣案之現金600 元及六合彩簽注單6 張等資為其論據。
然訊據被告固不否認其於前述時間、地點為警查獲其持有扣案之現金600 元及紙張6 張之事實，惟堅決否認有何意圖營利而提供賭博場所或聚眾賭博之犯行，辯稱：伊沒有在做組頭，也沒有向賭客收取賭金，伊連字都不會寫，那天伊只有在那邊簽牌，偵查卷第23頁的簽注單是伊那天簽的，但簽注單上的字不是伊寫的，是收牌的那個人幫伊寫的，伊在警察局的時候，警察叫伊一定要按照渠的意思講，不然就要把伊手機裡面的東西都拿去，要叫伊家破人亡，伊根本不知道「阿伯」這個人，是警察叫伊隨便講1 個人，伊說伊不知道，警察就說不然講是「阿伯」好不好等語。經查：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；
被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。
證人即製作被告警詢筆錄之警員羅文洲於偵查中及本院審理時雖均證述其於製作筆錄時，係請被告據實陳述，並按照被告供述之內容繕打筆錄等情（見同上偵查卷第38頁、本院101 年2 月21日審判筆錄第4 頁），且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官勘驗卷附被告警詢錄音光碟結果，亦認該次警詢詢問被告過程，係採一問一答之方式，且均連續錄音，警方係以臺語口語化詢問被告，雙方語氣平和，被告答詢語氣與常人自然答話相同，有快有慢及有思考時之停頓，且在被告答話後均接有員警敲打鍵盤聲音，打完再接續問下一問題，被告對於警方詢問之簽賭方式、術語、上游組頭、如何抽取報酬等，均陳述綦詳，且回答語氣穩定，尚無遭追取供之情事，此有該署勘驗筆錄1 份存卷足憑（見同上偵查卷第42頁）。
然本院當庭播放被告警詢錄音光碟勘驗結果，卻發現警員詢問被告之過程，固全程連續錄音，並採一問一答方式製作筆錄，且每一問答後都接有敲打鍵盤之聲音，而警員係以臺語口語化方式詢問被告，語氣平和，但被告回答則多以「嗯」、「嘿」、「喔」等簡短字句作答，尤有：「警員問：就做六合彩這種，香港的就是了？對嗎？是香港的地下六合彩，對嗎？」「被告答：嗯。」
「警員問：都是替一些婦人還是老先生簽，那都沒甚麼牌，就只知道留號就好了，好否？」「被告答：好。」
「警員問：那妳知道外號而已，那老人外號有甚麼外號，妳講看看，隨便講，妳所知道的，隨便妳講兩、三個，隨便啦。」
「被告答：隨便。」
「警員問：隨便講個外號啦。」
「被告答：阿伯。」
「警員問：然後呢？妳說妳是從週四開始做的就是了，對嗎？就是昨天嗎？第一遍嗎？」「被告答：嗯哼。」
「警員問：那週二、週四、週六都有？週日有嗎？也有，多少，大部分就是還沒做到嗎？」「被告答：嗯。」
「警員問：有二星、三星跟四星，對嗎？」「被告答：嗯。」
「警員問：對仔（按：指二星）中多少？5,700 還是5,600 ？」「被告答：5,600。」
「警員問：那三星呢？」「被告答：不知道啦。」
「警員問：還有三星多少錢？（另名警員：三星喔，56,000啊。
）56,000喔。」
「警員問：還有四星多少？（另名警員：四星的，70，75萬喔。
）75也有喔。
（另名警員：70，70也有。
）ㄏㄚˊ？你說多少？（另名警員：70萬啦。
）70啊。」
「警員問：可是也有67的呀，我把他都寫最低的，我把他寫最低的，那他們簽都簽，阿桑，他們都簽100 還是0.1 注也可以？100 也可以，10塊也可以，對嗎？你們他是有簽0.1的，對嗎？」「被告答：這注啊。」
「警員問：阿桑，0.1的有嗎？也有人簽0.1 的啦，最少就是0.1 。」
「被告答：喔，0.1 ，這注喔。」
「警員問：0.1 就是8 元嗎？對嗎？0.1 是8 元嗎？（另名警員：0.1 是10元。
）0.1 是10元。
（另名警員：0.1 就是10元。
）這個，0.1 是8 元還是10元？10元？」「被告答：10元。」
「警員問：01到49，對嗎？號碼呀，對嗎？」「被告答：嗯。」
「警員問：49字，對嗎？你這有沒有上限，就是說同一個人一次可以簽多少？已經沒有做很大，少少的做而已，最多可以簽多少，最多幾百而已？就幾百塊而已？」「被告答：我都不知道耶。」
「警員問：我知道啊，就幫人家代簽，不就幾百塊而已。」
「被告答：喔，幾百塊。」
「警員問：是不是幾百元？」「被告答：嘿。」
．．．「警員問：妳說他都會叫1 個矮小的、胖胖的人來跟妳收這個單就是了？」「被告答：喔。」
「警員問：是嗎？」「被告答：喔，好。」
「警員問：阿肥差不多幾歲？25歲？」「被告答：ㄏㄚˊ？」「警員問：那個少年差不多25歲？收牌的少年。」
「被告答：喔。」
「警員問：8點以後就不能再簽了，對嗎？」「被告答：嘿。」
「警員問：對否？晚上8 點會來收那筆錢就對了，收簽六合彩的錢就對了，那過幾天才那個，若中獎或是沒中獎，過幾天同樣叫那個年輕人來拿，對嗎？沒錯啦？」「被告答：嗯。」
等詢問內容（見本院101 年1 月11日準備程序筆錄第2 頁及後附之附件譯文），其中關於經營賭博之種類、接受簽賭之時間及方式、中獎之彩金若干、共犯之對象及合作分工之模式等細節，均係警員陳述具體內容後，再由被告回答「嗯」、「好」、「喔」、「嘿」等語，則該次警詢筆錄記載被告回答其自100 年7 月12日開始經營六合彩賭博，每週二、四、六為簽賭時間，分為二星彩（對對碰）、三星彩（3 個號碼）、四星彩等3 種玩法，若中獎分別可兌領5,600 元、56,000元、670,000 元，賭客可從最基本之0.1 或是100 元開始簽賭，號碼則為01至49號共49個號碼，開獎當天晚上約8 點前，組頭「阿伯」都會叫1 個年約25歲、綽號「阿肥」之男子來找其收賭金，若賭客中獎，組頭「阿伯」也會派「阿肥」將彩金交給其轉交予賭客等內容，是否即為被告答詢關於經營六合彩賭博與否等細節之真意，實非無疑。
抑且，警員於偵詢被告之初，甚至對被告稱：「妳要講話呀，妳怎麼都不講話？妳要講話呀，我整個責送，好嗎？」「整個這個都給妳送，好嗎？」等語，被告即答稱：「不要啦，拜託。」
等語，此經本院依職權勘驗卷附被告警詢錄音光碟屬實（見本院101 年1 月11日準備程序筆錄後附之附件譯文），依警員偵詢時之措詞及語氣，不無對被告施壓之意味，則被告辯稱：伊在警察局的時候，警察叫伊一定要按照渠的意思講，不然就要把伊手機裡面的東西都拿去，要叫伊家破人亡等語，恐非全然無稽。
綜參前揭諸節，被告之警詢筆錄記載其自白經營六合彩賭博等內容，既無法證明與其當時答詢之真意相符，復有其陳述非出於任意性之疑問存在，依前揭規定，自不得逕引以作為不利於被告認定之依據。
㈡又證人即查獲警員羅文洲於偵查中證稱：當天伊等接獲電話匿名檢舉表示有婦人在蘆洲區○○街一帶幫人家簽六合彩，伊等有錄影蒐證，有拍攝到被告跟另外其他不特定人交換紙張，有疑似收六合彩簽單之行為，伊等就在被告跟其他人收完簽單後，上前查獲被告，並在被告身上之霹靂腰包內查獲六合彩簽單和賭資云云（見同上偵查卷第38頁）。
惟經本院當庭播放本件警方拍攝之現場蒐證錄影光碟勘驗結果，發現拍攝地點疑似為公園或是市場之場所，畫面中有一紅衣女子蹲在地上，旁邊圍繞著一群人，被告則身穿條紋衣服，也圍繞在旁，並不時與該紅衣女子交談，嗣圍繞人群逐漸散去後，該名紅衣女子又手拿筆在紙張上面寫東西，此時，被告仍圍在該名紅衣女子旁邊，並與該名紅衣女子交談，且有疑似手比紙張之動作（見本院101 年2 月21日審判筆錄第5 頁），復有上開蒐證錄影影像之擷取畫面8 張存卷可考（見同上偵查卷第42頁背面至第44頁），均未見被告有何與他人交換紙張或疑似收受六合彩簽單之舉動。
嗣證人羅文洲於本院當庭勘驗上開現場蒐證錄影光碟後改稱：「畫面中看到衣服上寫北港二字的老伯，他在簽的時候，我們沒有拿攝影機」、「是在錄影之前，那時候有一個人把單子交給他（按：指被告）」云云（見本院101 年2 月21日審判筆錄第5 、6 頁），然而，被告縱使曾有收受1 名男子交付之紙張，亦難單以此舉即認其係在接受賭客下注簽賭。
㈢再者，本件被告為警查獲時，雖併經警在其隨身攜帶之霹靂腰包內查扣6 張紙張，此有新北市政府警察局蘆洲分局延平派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份及該6 張紙張附卷足憑（見同上偵查卷第12至15頁、第20至25頁），惟被告辯稱：第20頁那張是伊從地上撿的，那是別人從報紙上剪下來的，第22頁那張是伊自己之前在家裡寫下來作參考的，第23頁那張是伊簽的，其他都是別人給伊做參考的等語（見本院101 年2 月21日審判筆錄第13頁），而細觀上開扣案之紙張，除附於偵查卷第23頁之簽注單，業據被告自承係其簽賭所用之外，其餘附於偵查卷第21頁、第22頁、第24頁、第25頁等4 張紙張，均係「大發廣告」提供之六合彩明牌並經圈選或手記多個數字，另附於偵查卷第20頁之紙張，似為以複印或印刷之方式而印有多個數字之小單，且各該紙張上均無記載任何姓名或代號以資辨別，則倘若該等紙張確係被告向賭客收受之簽注單，但卻無任何足以辨識簽賭下注者之註記，如何憑此轉向上游組頭簽賭或派發中獎獎金？是被告辯稱：除偵查卷23頁係伊自己簽賭所用外，其他都是別人給伊做參考的等語，尚非全然無稽，自無法僅憑被告持有扣案之6 張紙張，遽認其有向不特定人收牌簽賭下注之行為。
㈣抑且，本件被告為警查獲時，併經警在同一時間、地點查獲洪何月蓮經營六合彩賭博之犯行，此有新北市政府警察局蘆洲分局100 年12月23日新北警蘆刑字第1000054099號函附之刑事案件移送書影本1 份存卷可查（附於本院卷），並經證人羅文洲於本院審理時證述屬實（見本院101 年2 月21日審判筆錄第6 頁），而洪何月蓮與真實姓名年籍不詳、綽號「邱仔」之成年男子共同自100 年6 月15日起至100 年7 月14日上午9 時45分許為警查獲止，在新北市○○區○○街110號之公園內，共同經營六合彩賭博之在公共場所賭博財物及意圖營利聚眾賭博等犯行，亦經本院以100 年度簡字第5464號判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事簡易判決、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官100 年度速偵字第3781號聲請簡易判決處刑書各1 份在卷可考（附於本院卷）。
然證人洪何月蓮於本院審理時證稱：當天伊到公園時，看到被告一個人坐在那邊，伊就過去跟被告聊天，後來有一群老人家圍過來聊天、說明牌，伊就收牌支，之後被告想一想，才叫伊幫渠寫，被告那天簽了600 元，被告向伊簽注之賭金跟其他人簽注之賭金是一樣的，並沒有比較便宜等語（見本院101 年2 月21日審判筆錄第8 至11頁），即證述其當天在公園內接受多名圍繞在旁之賭客下注簽賭六合彩賭博，被告亦委請其代為書寫簽賭之號碼而向其下注簽賭，並未目睹被告有何向賭客收牌而接受簽賭下注之情事，益徵被告辯稱：那天伊只有在那邊簽牌，沒有向賭客收牌一節為真。
㈤綜上所述，聲請簡易判決處刑意旨雖認被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿伯」之成年男子共同經營六合彩賭博，而在公共場所聚集不特定賭客下注簽賭，然依檢察官所舉各項證據方法及證人洪何月蓮之證詞，至多僅能證明被告有在前揭地點下注簽賭六合彩賭博之事實，尚無法證明被告確有聚集不特定多數人在該地點下注簽賭之行為，而使本院達於確信其涉有意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行之程度，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有聲請簡易判決處刑意旨所指意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，本應為被告無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分事實與前揭論罪科刑之犯罪事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知。
五、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟本件尚無法證明被告有與真實姓名年籍不詳、綽號「阿伯」之成年男子共同經營六合彩賭博之行為，是原審遽論被告意圖營利提供賭博場所及意圖營利聚眾賭博等二罪，自有未洽，是被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由。
又按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符者，應適用通常程序審判之，此為刑事訴訟法第452條及第451條之1第4項第2款所明定。
本件被告為警查獲時，僅係在公共場所向洪何月蓮下注簽賭六合彩賭博，而單純犯刑法在公共場所賭博財物罪，與聲請簡易判決處刑意旨認被告係與真實姓名年籍不詳、綽號「阿伯」之成年男子共同自任組頭而聚集不特定賭客下注簽賭之情節有異，依前揭規定，自不宜逕依簡易程序率予簡易判決處刑，原審未審酌及此，致未適用通常程序審理，其所踐行之簡易程序自屬不當，為保障當事人之審理利益，應由本院管轄第二審之合議庭撤銷原有罪之簡易判決，改依通常程序審理，並以第一審法院之地位，自為第一審通常程序之判決。
爰審酌被告並無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件附卷足參（附於本院卷），平日素行尚稱良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、公然賭博對於社會善良風氣造成危害之程度以及犯罪後坦承犯行之良好態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
又扣案之現金600 元及簽注單1 張（見同上偵查卷第23頁），分別係預備供及供被告簽賭六合彩賭博所用之物，且均屬被告所有，業據其供承在卷（見本院101 年2 月21日審判筆錄第12、13、17頁），皆應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
至扣案之另5 張紙張，則查無其他積極證據足認確係被告所有且供或預備供此次賭博所用之物，故均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
刑事第二十一庭審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌
法 官 王瑜玲
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官 林君縈
中 華 民 國 101 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。