臺灣新北地方法院刑事-PCDM,100,訴,1728,20120417,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第1728號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 謝志漢
選任辯護人 吳國輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第3996號），本院判決如下：

主 文

謝志漢施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。

犯罪事實

一、謝志漢前因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度毒聲字第232號裁定送觀察、勒戒，並於民國96年12月12日入所執行後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於97年1月30日執畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於97年2月4日以96年度毒偵字第1102號案件為不起訴處分確定在案，詎其不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開觀察、勒戒執畢釋放後5年內即100年4月13日下午3時20分許為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含送醫救治及受公權力拘束之時間），在臺灣地區不詳處所，以不詳方式施用海洛因1次。

嗣於100年4月13日凌晨1時34分許，因其意識不清而送往行政院衛生署雙和醫院急診救治，經醫事人員檢驗其尿液，發現呈嗎啡之陽性反應而通報警方，為警另案緝獲後，乃經其同意而於100年4月13日下午 3時20分許，由警採集其尿液（檢體編號T0000000號）送驗，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。

另按同法第159條之5之規定僅在強調當事人之同意權得取代其反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須不符合第159條之1至第159條之4之規定，始有適用；

亦即，依目的解釋方法，第159條之5並不以被告以外之人於審判外之陳述「必不符合」第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年度法律座談會刑事類提案第26號研討結果足參）。

經查，本判決下列所引用之被告謝志漢以外之人於審判外之陳述，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，或已同意作為證據，或未對該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定，該等證據資料自應有證據能力。

二、訊據被告謝志漢矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：其未施用海洛因云云，辯護人則以：被告並未施用第一級毒品，而係單純依醫師開立之甘草止咳水藥方服藥，致使其尿液檢驗呈現鴉片類陽性反應，施用毒品罪係處罰犯罪人故意吸食毒品之行為，而非處罰體內驗出有毒品成分之狀態，故尿液檢驗驗出呈鴉片類陽性反應，並不足以證明被告有故意吸食毒品之行為，又衛生署函文之標準驗出量，仍應依個案而定，不得以被告體內驗出量超過函文所示標準量，即必然認定被告故意吸食毒品，且被告於本案審理後期，始知其長期服用之止咳水含有鴉片成分等情詞為被告辯護。

經查：

(一)被告於100年4月13日下午 3時20分許為警所採集之尿液檢體（編號T0000000號），係由其同意後親自排尿，並為警當面封罐後捺印乙情，業據被告於警詢時供承無訛，並有勘察採證同意書、尿液檢體監管紀錄表等在卷可據，而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡（即海洛因主要代謝物）之陽性反應，則有臺灣檢驗科技股份有限公司100年5月2日編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、法務部調查局100年 9月28日鑑定書等附卷足憑，又毒品施用後於施用者尿液中可檢出之最大時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法靈敏度等因素影響，因個案而異，海洛因一般可檢出之最大時限，依文獻記載約為施用後2至4日，而海洛因服用後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80%，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號、97年12月31日管檢字第0970013096號函文可資參照，再海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73) 藥檢壹字第30221號函文說明綦詳，至尿液中是否含有海洛因等反應，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中嗎啡之濃度高於或等於300ng/mL時，即可認定海洛因類藥物存在，此觀濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條及前開檢驗報告說明至詳，復依法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函文所載，海洛因經人體代謝後，在尿液中不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，且實務上國內查獲之海洛因毒品內常摻有各種不同之物質，如稀釋物澱粉、興奮劑、解熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有摻入大量可待因之案例，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分。

另晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分，含有嗎啡及可待因，而依據研究，四位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL條件時，其濃度為可待因之3倍以下，即嗎啡／可待因比值小於3.0，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此據行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002760號暨96年6月4日管檢字第0960005470號函文闡釋明確。

從而，本案前揭檢驗報告之確認檢驗係以氣相層析質譜儀分析方法進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般尚不致產生海洛因等藥物之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度時，即稱之為陽性，是被告上開尿液檢體之確認檢驗結果，檢出濃度為嗎啡：708ng/mL，可待因：178ng/mL，嗎啡濃度約為可待因濃度之3.98倍，遠超過 3倍甚多，又被告既自承其係服用晟德甘草止咳水之溶液劑，且1日4次，每次10毫升等語在卷，揆諸前揭說明，堪信被告上開尿液檢體中之海洛因代謝物嗎啡確呈陽性反應，要屬無疑。

此外，復有行政院衛生署雙和醫院100年9月19日函文暨所附之被告急診護理評估紀錄、急診病歷紀錄、急診護理紀錄、急診醫囑單、治療單、檢驗報告單、電子病歷報告、新北市政府消防局救護紀錄表、陳信吉耳鼻喉科診所醫師處方箋及甘草止咳水藥劑成分表等件存卷可資參佐。

是以，被告於100年4月13日下午 3時20分許為警採尿往前回溯96小時內之某時（不含送醫救治及受公權力拘束之時間），在臺灣地區不詳處所，以不詳方式施用海洛因之犯行，甚屬灼然明確。

(二)毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；

亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月，同條例第20條第1項定有明文。

又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前 2項規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。

查被告前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度毒聲字第 232號裁定送觀察、勒戒，並於96年12月12日入所執行後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於97年 1月30日執畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於97年2月4日以96年度毒偵字第1102號案件為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可按，是被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本案施用毒品之罪，揆諸上揭規定與說明，自應依法逕予追訴處罰。

(三)另按有罪判決書對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以諭列即可，其他單純犯罪構成事實之否認及主張有利於己之犯罪動機，原判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備（最高法院81年度臺上字第2330號判決意旨可參），是被告所辯，核與前揭事證所顯現之事實不符，要屬空言飾卸之詞，辯護人所持，亦有誤會，或係與犯罪構成要件待證事實無關之枝節性問題，或徒憑己見所為之質疑，皆難謂屬有據，亦非對法律上阻卻犯罪成立等原因事實為主張，爰不再逐一詳予論敘本院判斷之理由。

(四)綜上所述，被告確有為如犯罪事實一所載之犯行，洵堪認定，其空言否認，無非事後脫罪飾卸之詞，辯護人所執，亦有誤會，皆不足為憑採，本案事證已臻明確，應予依法論科。

(五)至刑事訴訟法第163條之2既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院著有76年臺上字第3317號判例意旨可資覆按。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言（最高法院91年度臺上字第 257號判決意旨參照）。

查被告雖聲請傳訊證人李俊年，以證明其長期服用甘草止咳水之事，公訴人則聲請傳訊證人葉俊廷，以證明被告於100年4月13日送醫急診之情形，惟本院認本案犯罪事實已屬明確，是被告及公訴人上開聲請，核與本案無直接關聯，非有調查之必要，爰不再予調查，併予陳明。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用之。

核被告謝志漢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有海洛因，嗣進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告年值中壯，不思尋求身心之正當發展，前曾有如犯罪事實一所載受機關矯治之情形業如上述，復於99年 4月25日犯施用第一級毒品之罪，經臺灣宜蘭地方法院於100年6月8日以100年度訴緝字第8號判處有期徒刑6月確定乙節，有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，此於本案雖不構成累犯，然已足徵其素行非屬良善，猶不知悔改，未見其根絕毒害之決心，竟再犯本案施用第一級毒品之罪，益徵其自制力薄弱，且漠視法令之禁制，又施用第一級毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，且刑事訴訟之被告固無據實陳述之義務，然其犯後空言圖卸，未能正視己非，尚難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，本不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益尚未生實際侵害，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段、情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
法 官 劉正偉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳慧津
中 華 民 國 101 年 4 月 23 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。