臺灣新北地方法院刑事-PCDM,100,訴,1923,20120403,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第1923號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇銘敬
選任辯護人 馮志剛律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第19633 號），本院判決如下：

主 文

蘇銘敬販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號SIM 卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

事 實

一、蘇銘敬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，使用0000000000門號作為聯絡工具，於民國99年12月24日15時24分許，經李宣諒以門號0000000000號行動電話撥打蘇銘敬上揭電話，雙方談妥交易甲基安非他命數量及地點，於同日15時32分李宣諒再次撥打電話聯絡蘇銘敬，告知其已到達約定地點臺北縣新莊市（現已改制為新北市新莊區○○○路附近之電信局，未久，蘇銘敬亦到達上址，即交付甲基安非他命1 包予李宣諒，並收取李宣諒交付之價金新臺幣（下同）1,000 元以營利。

嗣因警已對蘇銘敬之上揭行動電話門號實施通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

本案公訴人固以證人李宣諒於警詢中之陳述為證據方法，然被告蘇銘敬及其辯護人認證人李宣諒於警詢中所為陳述係屬傳聞證據，無證據能力。

查證人李宣諒於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執前揭證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該證人於警詢中所述有何傳聞例外規定可資適用，揆諸前揭規定，應認無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。

又偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力，最高法院97年度台上字第1653號判決可資參照。

查證人李宣諒於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。

三、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。

又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。

亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎，最高法院96年度台上字第7147號判決可資參照。

經查，本判決以下援引通訊監察譯文所載有關被告與李宣諒之通話內容，係警方偵查被告涉犯違反毒品危害防制條例案件，向本院聲請核發通訊監察書後依法監聽錄音後所為之紀錄，有本院99年度聲監字第1327號通訊監察書1 份附卷可憑（100 年度偵字第19633 號偵查卷第40-41 頁），雖警方製作之通訊監察譯文中，就99年12月24日15時32分許、52分許撥打至被告使用之0000000000號行動電話之門號，係記載為「0000000000號」（上揭偵查卷第32頁），然前揭「0000000000號」之記載，係警員之誤載，實際上應係「0000000000號」一節，業據警員謝俊騰於本院審理中證稱：該通訊監察譯文是伊從海巡署的通訊監察譯文剪貼過來，海巡署的通訊監察譯文給伊的格式不是卷附的這種格式，是比較小，所以伊就把被告的部分轉貼過來，用成伊的格式，裡面有電話記載為0981的部分，是錯誤的，應該是0000000000。

錯誤的原因應該是原本的格式尚有其他案件留存的電話，在貼過去之後，伊忘記把電話同時更改，才會發生這種錯誤。

當時有監聽光碟，光碟有資料顯示監聽電話之來電號碼為何及來電時間。

伊在李宣諒警詢時，是提示海巡署的譯文給李宣諒看，海巡署的譯文是正確的門號，是伊後來要移送地檢署的時候，要把譯文重新整理成伊的格式，才發生錯誤等語在卷（本院卷第77、79頁），並有載明上揭時間來電門號為0000000000號之三二大隊司法小組電信監察譯文1 份在卷可憑（本院卷第85-103頁），又系爭監聽錄音光碟經本院於101 年1 月19日當庭勘驗撥放，結果為：①螢幕上會顯示光碟瀏覽之制式表格，該表格上分別列有「監聽電話」、「方向」、「非監察用戶」、「通話開始時間」等欄位。

②監聽電話中之0000000000於通話開始之時間2010年1 月24日15時32分13秒許、同日15時52分36秒許，確有與門號0000000000之通聯紀錄，並有光碟瀏覽制式表格列印資料1 份附卷可參（本院卷第83頁），雖上揭監聽錄音光碟中，就通話開始時間為2010年1 月24 日15 時32分13秒許、同日15時52分36秒許之通話內容，分別與通話開始時間為2010年1 月24日15時32分12秒、同日15時52分35秒之通話內容相同，然此係因雙方係以行動電話通話，會經過數個不同的交換機，而每一個交換機均會錄下通話內容，故有上開情形發生，亦有本院101 年3 月29日電話紀錄表1 份附卷可參，又上揭光碟瀏覽表格中監聽電話、非監聽電話及通話開始等紀錄，均係因監聽電話相關話務觸發電信系統監察功能而產生，並由法務部調查局系統接收後，由電腦自動填入再錄製成光碟，交付執行機關聽譯運用，有法務部調查局101 年2 月10日調監貳字第10103135930 號函1 份在卷可稽（本院卷第113 頁），足認上揭時間撥打至被告持用之0000000000號之電話門號確為0000000000號無訛，又前揭通訊監察譯文，亦經本院於100 年12月16日勘驗屬實並製作勘驗筆錄1 份附卷可佐（本院卷第52頁），揆諸前揭說明，應認上揭通訊監察譯文有證據能力。

惟本院勘驗時既已逐字記錄通訊監察錄音內容，則警方製作之通訊監察譯文誤載為「0000000000號」部分及記載之用語與本院勘驗結果不符者，自應以本院勘驗結果為準，要屬當然，併此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告蘇銘敬矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：99年12月24日伊和李宣諒之通話，只是談到工作上的事情，因為伊等是在作磁磚，李宣諒打電話跟伊說做好的磁磚效果很差，至於電話中提到1 萬、1 千元的內容是李宣諒要跟伊借錢云云，辯護人則辯稱：公訴人認李宣諒於99年12月24日15時32分許打電話，約被告到電信局見面，並完成毒品交易，李宣諒復於同日15時52分36秒打電話給被告抱怨毒品品質不好，但2 通電話間隔只有20分鐘，不可能足以完成被告到達電信局交付毒品收取價款，然後李宣諒再騎車回家施用毒品完畢後，再打電話給被告抱怨毒品品質等事項，且證人李宣諒於本院審理中亦證稱沒有向被告購買甲基安非他命，只是被告拿毒品過來請李宣諒一起用等語，堪信證人李宣諒於偵查中之證詞為不實在，實際上，被告並無販賣甲基安非他命予李宣諒，故請為無罪判決云云。

然查：

（一）被告於上揭時地販賣甲基安非他命予李宣諒一節，業據證人李宣諒於偵查中證稱：99年12月21日凌晨3 時48分，以0000000000號撥打至0000000000號的通話，是伊和被告的對話，伊要向被告拿甲基安非他命，後來沒有拿到，因為伊沒有錢，所以最後沒有談成，伊請被告給伊用一口，被告沒有給伊用。

99年12月24日伊和被告的3 通電話，是伊和被告在新莊中華路附近的電信局旁交易甲基安非他命，被告自己拿甲基安非他命給伊，伊拿1,000 元給被告。

伊施用買到的甲基安非他命後，覺得不太一樣，有打電話去問被告等語在卷（同上揭偵查卷第75頁），又上揭證述係出於證人李宣諒自由陳述，未受到脅迫一節，亦據證人李宣諒於本院審理中證述明白（本院卷第141 頁），參以證人李宣諒於99年12月24日，以0000000000號行動電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話，雙方通話內容如下：⑴15時24分3秒許李宣諒稱：一可以多少？被告稱：什麼一可以多少？李宣諒稱：一啦，現在啦，差不多一啦。

被告稱：一萬還是一千？李宣諒稱：一千啦。

被告稱：可以多少，你又跟以前不一樣。

李宣諒稱：我看你東西比較貴啊，一包看可不可拿。

被告稱：誰要，你要的喔？李宣諒稱：對啦。

被告稱：你要的你就來就好了。

.....你到電信局這啦。

李宣諒稱：好，我到再打給你。

⑵15時32分13秒許李宣諒稱：喂，到了。

被告稱：到哪？李宣諒稱：一樣啊，電信局啊。

被告稱：好，我馬上到。

此有通訊監察譯文1 份附卷可參（本院卷第54-55 頁） ，由上揭對話可知，證人李宣諒先於第一通電話中，詢 問被告可否購買1,000 元之物品，嗣經被告允諾後，約 定碰面地點為電信局附近，李宣諒復以第二通電話告知 被告已到達約定地點即電信局，經被告允諾會到達約定 地點與之碰面，參以一般販賣甲基安非他命等毒品者， 為逃避警方查緝，多於通話中隱匿其等交易之毒品名稱 ，僅以購買之數量或價格為暗語，此為本院審判實務中 所已知，故堪信證人李宣諒上揭證述前揭通話係為交易 甲基安非他命等語，為真實可採，足認被告確有於上揭 時地販賣1,000 元甲基安非他命予李宣諒。

被告雖辯稱 上揭通話是李宣諒要向其借錢云云，然觀以其等通話內 容，李宣諒始終未提及要向被告借錢，反而係陳稱「一 可以多少」、「你的東西比較貴，一包看可不可拿」等 語，若被告前揭辯詞為真實，則李宣諒豈會始終未表明 借錢之真意，反而於談話中詢問被告可否以1,000 元拿 取1 包被告所販售物品等言語之必要，被告前揭辯詞顯 悖於常情，自難採信。

（二）至證人李宣諒固於本院審理中證稱：99年12月間伊施用之甲基安非他命是從被告那裡來的，是被告拿來跟伊一起施用的。

99年12月24日被告確實有過來電信局，伊有碰到被告，但沒有交易，伊等是一起施用等語（本院卷第140 頁），然上揭證述與其於偵查中證述不符，且李宣諒前於99年12月21日凌晨3 時48分撥打電話予被告，欲向被告購買甲基安非他命，但因李宣諒沒有現金，故被告未同意交易，李宣諒雖改請求被告免費供其施用一口甲基安非他命，亦未經被告同意，此據證人李宣諒於偵查中證述如前，並有通訊監察譯文1 份在卷可參（本院卷第53頁），可知被告與李宣諒間之交情，並未達到免費提供甲基安非他命之程度，則李宣諒於99年12月24日復與被告通話，並明白表示購買甲基安非他命之意思，被告顯無捨棄收受李宣諒交付之甲基安非他命價金，改為免費提供李宣諒施用甲基安非他命之可能，加以證人李宣諒於99年12月24日15時52分許，再次撥打電話予被告，雙方通話內容如下：李宣諒稱：現在怎麼都這種的？被告稱：昨天就這一批。

一樣效果啦。

李宣諒稱：是喔，我說奇怪怎麼變這樣。

被告稱：就一樣效果啊。

來不及啊，做來不及啊。

李宣諒稱：喔，這樣喔。

好啦，好啦。

此有通訊監察譯文1 份附卷可參（本院卷第55頁），而上開通話係李宣諒與被告談論甲基安非他命品質一節，業據證人李宣諒於偵查及本院審理中證述綦詳（上揭偵查卷第75頁、本院卷第142 頁），若非李宣諒於雙方會面時確有取得被告交付之甲基安非他命，當無於雙方碰面後約20分鐘，無故撥打電話詢問甲基安非他命品質，並經被告解釋「一樣效果」之可能，堪信證人李宣諒上揭於本院審理中證述被告係免費提供甲基安非他命供其施用等語，係事後迴護被告之詞，尚難採為被告有利之認定。

至被告雖辯稱上揭通話係談論工地磁磚品質而非甲基安非他命品質云云，然被告與李宣諒同為工地工人，此據證人李宣諒於本院審理中證述明確（本院卷第139 頁），顯見工地使用之磁磚非被告所販售，且與被告並無特殊關連，而李宣諒特意撥打電話予被告，未提及磁磚品質，僅以「現在怎麼都這種的？」一語質問被告，被告竟能瞭解李宣諒係詢問與其並無特殊關連之工地磁磚品質，而回應「昨天就這一批。

一樣效果啦。」

一語，顯與常情不合，故被告前揭辯詞，亦難採信，附此敘明。

（三）辯護人雖辯稱被告與李宣諒於99年12月24日15時32分通話後，在20分鐘內，不可能完成被告到達電信局交付毒品收取價款，李宣諒再騎車回家施用毒品完畢後，打電話給被告抱怨毒品品質等事項，堪認證人李宣諒於偵查中證述不實在云云，然此為辯護人未提出任何數據以實其說，已難遽採，況李宣諒於上揭時間，係以行動電話與被告聯絡，原可在任何地點撥打電話聯絡被告，非必係在其住處撥打電話，辯護人卻自行以李宣諒係於雙方碰面後，返回家中施用甲基安非他命後，再撥打電話予被告之假設前提，而為上揭推論，實難認上揭辯護人單方推論為真實可採。

（四）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決可資參照。

近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查，被告否認其有販賣甲基安非他命之事實，固難查悉被告原取得甲基安非他命之成本代價，而確認被告與李宣諒間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然被告與交易對象李宣諒並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣甲基安非他命之理，故被告購入毒品之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦堪認定。

（五）綜上，足認被告確有於上揭時地，販賣甲基安非他命1 包予李宣諒，被告及辯護人上揭辯詞，均難採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告蘇銘敬所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告前有竊盜、偽造文書等犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣毒品，且更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，兼衡其犯罪目的、手段、販賣數量、所獲利益非鉅、生活狀況及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情況，量處如主文所示之刑。

三、沒收

（一）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、95年度台上字第305 號判決可資參照。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨可資參照。

（二）被告販賣甲基安非他命予李宣諒，所得為1,000 元，雖未扣案，惟係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

（三）門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告所有，此據被告於本院審理中供述明白（本院卷第142 頁），且上開物品係供被告犯本案所用之物，雖未扣案，然揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，且前揭物品係屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段規定，諭知追徵其價額，使被告繳納與原物相當之價額，方足達沒收之目的。

至搭配上揭門號之行動電話1 支，雖係供被告犯本案所用之物，惟係被告之友人借予被告使用，非被告所有之物，業據被告於本院審理中供述明白（同上開卷頁），此外，亦查無證據足認上揭物品為被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 劉正偉
法 官 俞秀美
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡佩珊
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。