臺灣新北地方法院刑事-PCDM,100,訴,2477,20120406,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第2477號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾豪
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第13432 號），本院判決如下：

主 文

鍾豪販賣第四級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠壹佰玖拾顆均沒收。

事 實

一、鍾豪前於民國93年間，因恐嚇案件，經臺灣臺中地方法院以94年度重訴緝字第460 號判處有期徒刑9 月確定，於95年11月7日縮刑期滿執行完畢；

詎仍未知所戒慎，自97年2月26日起，即因失眠、睡眠障礙等症狀前往財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院、惠良精神科診所、劉昭賢精神科診所及詹東霖精神科診所就診，明知具有安眠鎮靜作用、臨床主要用於治療失眠症之佐沛眠（Zolpidem）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，未有醫師之處方籤，不得非法販賣，竟基於販賣第四級毒品佐沛眠營利之犯意，於100 年2 月26日22時許，在位於臺中市○區○○路250 號中興大學附近之網咖內，利用電腦連接網際網路，以「使帝諾斯」之暱稱進入網址http://doo.idv.tw/「豆豆聊天室」中，擬向進入該聊天室之不特定人兜售前開毒品，併以每顆新臺幣（下同）100 元之價格販賣含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠（Stilnox 10MG FILM-COATEDSCORED TABLETS）」藥錠以營利，嗣經員警謝英山以「小黑土城」之暱稱進入該聊天室，於該網站進行巡邏時發現鍾豪使用之暱稱有異，乃與之進行網路對談，鍾豪旋表示「單顆是100 」、「如果數量多..可以討論」、「自己衡量能力」等語，員警謝英山基於偵查犯罪之目的，乃佯裝買家，併即向鍾豪訂購前開毒品，鍾豪則主動留下門號0000000000號之行動電話用以聯繫販賣第四級毒品事宜，員警謝英山隨即撥打上開門號，雙方遂以電話約定見面，鍾豪因於同年2 月27日15時22分許，攜其所有含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠200 顆在新北市○○區○○路3段與大安路口與謝英山碰面，並出示予謝英山表示欲販賣該毒品，即為謝英山當場查獲而未遂，並扣得含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠200 顆，而悉上情。

二、案經新北市政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告鍾豪及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告鍾豪固坦承伊於上揭時、地，利用電腦連接網際網路，以「使帝諾斯」之暱稱進入網址http://doo.idv.tw/「豆豆聊天室」中，而與暱稱「小黑土城」之人聊天後，2 人以電話聯絡，伊繼而於當日15時22分許持「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠200 顆，依約至新北市○○區○○路3 段與大安路口欲販賣前開藥錠予暱稱「小黑土城」者，隨即為警查獲等事實，惟矢口否認有何販賣第四級毒品之犯行，並辯稱：伊上網不是販賣第四級毒品，只是與對方聊天，原先沒有要販賣之意，是對方（指警方）先說要購買，伊才同意販賣，又伊至醫院或診所以健保看診或以自費之方式即可購得前開藥錠，並不知道販賣之藥品是第四級毒品，只知是安眠藥，伊沒有販賣第四級毒品之故意云云；

辯護人則辯以：被告係因員警謝英山先提及要向被告購買「使蒂諾斯」，被告才起意販售，警方所為係陷害教唆，而非刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，且被告主觀上就「使蒂諾斯」係屬毒品危害防制條例規定之第四級毒品並無認識，被告所為不構成販賣第四級毒品云云。

經查：

㈠、被告於100 年2 月26日22時許，在位於臺中市○區○○路250 號中興大學附近之網咖內，利用電腦連接網際網路，進入網址http://doo.idv.tw/「豆豆聊天室」中，以「使帝諾斯」之暱稱與暱稱「小黑土城」之人對話，被告並留下門號0000000000號之行動電話約定見面，旋於同年2 月27日15時22許，攜其所有含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠200 顆在新北市○○區○○路3 段與大安路口與謝英山碰面，並出示予謝英山表示欲販賣該毒品，即為謝英山當場查獲而未遂，並扣得含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠200 顆等事實，業據被告於偵查、本院審理中均坦認不諱（見偵查卷第48、49頁、本院卷第25至27頁），復經證人即使用暱稱「小黑土城」之員警謝英山於偵查、本院審理中證述明確（見偵查卷第52、53頁、本院卷第80至84頁），並有被告與證人謝英山於前揭時間在「豆豆聊天室」對話之網頁畫面列印資料2 紙、被告自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及扣案藥錠照片1 張等附卷可稽（見偵查卷第23至24頁、第27至29頁、第6 頁）暨上揭藥錠200 顆扣案為憑，而扣案之藥錠「使蒂諾斯10公絲膜衣錠（Stilnox 10MG FILM-COATED SCORED TABLETS ）200 顆（其中10顆已因鑑驗用罄），經送檢驗鑑定結果，檢出「Zolpidem」西藥成份，係屬毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，有行政院衛生署管制食品藥品管理局100 年4 月6 日FDA 研字第1000017753號函暨該函檢附檢驗報告書各1 份等附卷可稽（見偵查卷第14、15頁），上揭事實堪予認定。

㈡、被告及辯護人雖均辯稱：被告與證人謝英山在「豆豆聊天室」談話之內容，業經證人謝英山證稱是其自行複製網頁內容，再將其另存於其他檔案後提出，顯見證人謝英山所提出之網頁資料實係經篩選複製後之資料，並非被告與證人謝英山聊天之全部內容云云，然證人謝英山於本院審理時證述：「我使用網頁一開之後就會有5 個分頁出現，第1 個分頁是GOOGLE的首頁，後面的我會再開一個豆豆聊天室、UT聊天室作為我的工作網頁，當我進入豆豆聊天室內，發現『使帝諾斯』這個暱稱，引起我的注意，之所以會引起我的注意是因為我在想說該聊天室常會有非法的違禁品，或是一些民生必需品在上面販賣，我知道使蒂諾斯是安眠藥，但我不確定他是毒品或管制藥品，所以我才上網去查史蒂諾斯是否為管制藥品，在我上網去查史蒂諾斯是否為違禁品前，我沒有已經跟暱稱『使帝諾斯』的人開始網路對話，我使用第一個分頁GOOGLE查詢使蒂諾斯，發現使蒂諾斯為行政院衛生署公告管制的第四級管制藥品，我發現這些資料之後，我就又回到豆豆聊天室並對暱稱『使帝諾斯』的這個人，開始對話，當時我打的對話內容是『安眠藥？』，該員就好像找到知音一樣，就一直說話，他的對話內容就如我所附的內容（即偵查卷第23至24頁），後來就留下行動電話，要我用顯示號碼的方式跟他聯絡；

我當時跟被告展開對話的內容順序為我打「安眠藥？」後，對方的具體回應是「單顆是100 」、「如果數量多可以討論」、「自己衡量能力」，我回答他「我台北」他又接著說「但我可以跟你保證是原裝原廠的東西」、「距離不是問題，重要的是你有沒有意願」，當時我回答「那麼大費周章」，他回答「臺北到高雄每個縣市都有網友跟我拿」，他又說「談得來就交易，不行就不勉強，很簡單」，他又問我「你台北哪？」，我回答「土城」，他再來就說「嗯嗯」，我就沒有回答，他就打他的電話給我，0000000000，他之前有嘗試要在網頁上留他的電話號碼，但都不成功，所以我回答他說「打全形」，他便留下「0000000000」，又回答「嘿嘿，我還不知道的說」、「我叫阿昇」，他又對我說，「請顯示..」意思就是我打過去時，要用顯示來電號碼的方式；

卷內所附的網頁資料，網頁資料會先顯示當時聊天室內所有人的對話，我會開雙視窗，把只有我跟被告的對話單獨拉在一個視窗內；

這個聊天室的功能一個網頁可以同時開三個視窗，右邊的視窗是顯示對話者選擇自己的性別，我當時是用『BOY 小黑土城』，對方是用『BOY 使帝諾斯』的暱稱，該暱稱為公開版面，大家都可以看得到，所以網頁的右方是當時在聊天室內對話人的暱稱名單，因為這個聊天室的對話，左半邊的上面是紀錄大家所有的對話內容，左半邊的下面是只有紀錄我和我想要對話的人的內容，當時聊天室內對話的人，除了我跟被告外，還有其他多人，而這個對話的紀錄資料是一直往上跑，所以左半邊上方的視窗，顯示的對話資料，會因為對話者很多，所以顯示在網頁資料上的內容，一直往上跑，但左邊下方的視窗內容，因為對話的人只有我與被告，所以該視窗的內容可以顯示比較多我跟被告對談的內容，我記得當時主要都是被告在講話，我比較少回答，所以我在移送資料時所附的網頁資料內容，應該就是當時我與被告全部的對話內容了；

我在卷上面編的號碼，確實是我和暱稱『使帝諾斯』的對話順序，我為了要紀錄5 到11的對話內容，所以將視窗往上拉，複製該畫面，所以下面的視窗沒有紀錄到12到14的對話，12到14的對話就出現在上面，沒有出現在下面，在我編的對話順序14，被告說「0 」，緊接著又說「9 」，是因為我知道他要打電話號碼，但是該聊天室無法顯示半形數字，所以我就對他講說打全形；

我講的「安眠藥？」沒有顯示出來，是因為網路跑太快，來不及列印，我跟被告的對話內容全部都列印出來了，就只有辯護人問的那句『安眠藥？』沒有列印出來；

我是邊聊天，邊把來得及列印的對話內容COPY下來，貼到WORD上，所以移送資料上的網頁內容其實就是我當時把我與被告對話內容COPY下來，貼到WORD上的資料，（問：如果資料跑太快，你來不及複製的，就不會出現在提供給法院的資料上？）只有剛剛那句沒有複製到，其他都有複製到」等語綦詳（見本院卷第81頁反面至第82頁、第83頁反面至第84頁），且經本院向證人謝英山詢問何以對其與被告於「豆豆聊天室」開啟對話之第一句話為「安眠藥？」乙節印象深刻，證人即證述係因其之前常在該網頁查獲許多網路販賣毒品之案例，要先確定「使帝諾斯」之暱稱，用意為何，故才丟「安眠藥」等語明確（見本院卷第84頁），再審諸被告與證人謝英山於前揭時間在「豆豆聊天室」對話之網頁畫面列印資料2 紙內容，其等間之對話連續，語意相連，核無中斷不相關之情，足認被告與證人謝英山於前揭時間，在「豆豆聊天室」之全部對話內容應如下所示無訛，被告、辯護人前開辯稱證人謝英山所提出「豆豆聊天室」網頁之對話內容非被告與證人謝英山聊天之全部內容云云，難以採憑： 「小黑土城」：「安眠藥？」 「使帝諾斯」：「單顆是100 」 「使帝諾斯」：「如果數量多..可以討論」 「使帝諾斯」：「自己衡量能力」 「小黑土城」：「我台北」 「使帝諾斯」：「但我可以跟你保證是原裝原廠ㄉ 東西」 「使帝諾斯」：「距離不是問題」 「使帝諾斯」：「重要ㄉ是你有沒有意願」 「小黑土城」：「挖那麼大費周章」 「使帝諾斯」：「台北到高雄每ㄍ縣市都有網友跟 我拿...」 「使帝諾斯」：「談的來就交易...不行就不勉強 ...很簡單阿 」 「使帝諾斯」：「你台北哪？」 「小黑土城」：「土城」 「使帝諾斯」：「恩恩」 「使帝諾斯」：「0」 「使帝諾斯」：「9」 「小黑土城」：「打全形」 「使帝諾斯」：「0000000000」 「使帝諾斯」：「ㄏㄏ...我還不知道ㄉ說..」 「使帝諾斯」：「我叫阿昇」 「使帝諾斯」：「請顯示」

㈢、被告雖復辯稱：伊無販賣毒品之意思，是「小黑土城」先說要購買，伊才同意販賣云云。

惟查：⒈刑事偵查技術上所謂的「釣魚」，是指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘的方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦之作為。

此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止。

行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，但因其原本即具有販賣毒品之犯意，客觀上又已著手於販毒行為，仍應論以販賣毒品罪未遂（最高法院99年度臺上字第3069號判決參照）。

⒉被告係主動在位於臺中市○區○○路250 號中興大學附近之某網咖內，利用電腦連接網際網路，以「使帝諾斯」之暱稱進入網址http://doo.idv.tw/「豆豆聊天室」中，在聊天室中與不特定人對話，而其與暱稱「土城小黑」之人即員警謝英山於網路之對話，業已論述如前，觀諸上揭被告與員警謝英山於「豆豆聊天室」之對答，警方一開始僅以詢問方式向被告問稱：「安眠藥？」，其間並無任何事證，足證警方有主動表示購買之意，反觀被告於警方為上開詢問後即明確表示：「單顆是100 」等語，顯見其確有販賣安眠藥，且具體表達販賣毒品之單顆價格為100 元，又被告旋接續表示「如果數量多..可以討論」、「自己衡量能力」、「但我可以跟你保證是原裝原廠ㄉ東西」、「距離不是問題」、「重要ㄉ是你有沒有意願」、「台北到高雄每ㄍ縣市都有網友跟我拿.. .」、「談的來就交易... 不行就不勉強... 很簡單阿」等語，足見被告向欲購買者表達如購買之數量多，則價格可以討論，並告以購買者應自行衡量購買之能力，並保證販賣藥品之品質為原裝原廠，且稱首重購買者之意願，距離亦非問題，談的來就交易等情，顯係以品質、價格、數量等條件促成買賣成交，並鼓動增強買家之購買意願，實屬賣家主動兜售貨品之口氣無訛，足證被告上網之意，即在兜售含第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠，即本有販賣毒品之故意，且證人謝英山於本院審理時證稱：「本件被告涉嫌販賣第四級毒品是由我查獲，查獲經過是網路巡邏時，發現被告使用『使帝諾斯』暱稱販賣安眠藥，經聊天確認後，被告主動相約時間地點交易，被我們查獲，被告坦承販賣『使蒂諾斯』安眠藥；

我沒有向『使帝諾斯』表示我很需要安眠藥；

當時被告使用『使帝諾斯』的暱稱，引起我的注意，因為我之前常常在這個網頁上查獲許多網路販賣毒品的案例，常會有非法的違禁品，或是一些民生必需品在上面販賣，我就馬上使用GOOGLE網路查詢『使蒂諾斯』是否為違禁品；

在查詢之前，我沒有先跟暱稱『使帝諾斯』之人開始網路對話；

查詢後發現『使蒂諾斯』為行政院衛生署公告管制的第四級管制藥品，發現這些資料後，我就又回到『豆豆聊天室』並與暱稱『使帝諾斯』之人開始對話，我要先確定他暱稱的用意為何，所以才丟『安眠藥？』這個對話內容，被告好像找到知音一樣，就一直說話，就主動打『單顆100 元』、『如果數量多..可以討論』、『自己衡量能力』等如偵查卷第23、24頁所附之網頁對話內容，後來被告就留下行動電話，要我用顯示號碼之方式與他聯絡，我打電話給被告，我問他為什麼會有這麼多安眠藥，被告自稱他是使蒂諾斯代理商的經理，要多少有多少」等語明確（見本院卷第80至84頁），益徵被告使用「使蒂諾斯」之暱稱上網進入「豆豆聊天室」販賣含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠，並非基於警方之教唆，而係出於主動，暱稱「小黑土城」之員警謝英山僅係對於原具有犯罪故意之被告，以設計引誘的方式，迎合被告之要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，並非由警方主動提議、唆使始起意販賣，自與「陷害教唆」無關；

被告前揭辯稱伊原無販賣毒品之意思，是「小黑土城」先說要購買，伊才同意販賣云云，諉難採憑，被告原即有販賣毒品之犯意，客觀上又已著手於販毒行為，依前揭最高法院99年度臺上字第3069號判決意旨，自仍應論以販賣毒品未遂罪。

⒊況參酌本院勘驗被告之警詢錄音內容中，被告答覆警方詢問時之問答，諸如：警方問：你上網賣那個管制藥品安眠藥被我們抓到派出 所做筆錄？被告答：是。

警方問：今天2月27日...（打字聲）。

豆豆聊天室？被告答：對。

警方問：而且1顆100塊，然後這邊就是「使蒂諾斯」， 然後這邊是我們談的內容、電話，在我這邊把 他列出來了。

（打字聲持續2分鐘【03分46秒 至05分48秒】）昨天在你家上網的？被告答：網咖。

警方問：那你這些藥從哪裡來的？被告答：去看診。

警方問：你有執照嗎？被告答：沒有。

警方問：看診就只有付掛號費？被告答：恩。

警方問：然後1顆賣100塊？被告答：對。

警方問：第一次賣被抓？被告答：對。

警方問：這批藥你自己有用過？被告答：有。

警方問：剛剛講的實在嗎？被告答：實在。

警方問：有什麼其他意見要補充嗎？被告答：沒有。

此有本院勘驗筆錄1份在卷可參（見本院卷第55至56頁），顯見被告於警詢時即坦認以單顆100元之價格販賣「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」予暱稱「小黑土城」之證人即員警謝英山，且未見被告表示其原無販賣上揭藥錠之意，是「小黑土城」先說要購買，其才同意販賣等情，則被告嗣於偵查、本院審理中始辯稱係因警方教唆而生販賣毒品之犯意云云是否屬實，已有可疑，況被告以「使帝諾斯」之暱稱上網進入「豆豆聊天室」，該暱稱係於該聊天室之公開版面顯示，且「使帝諾斯」之暱稱與「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠之名稱、發音均有極高之相似性，則被告以該暱稱進入該聊天室，誘使不熟識之人與之談話，足認其本來目的即在誘使人主動向其詢問以購買藥物，原即有販賣毒品之決意，警方與被告於網頁對話、嗣撥打被告持用之門號0000000000號之行動電話約定購買毒品之價格、數量及交付毒品之時、地，亦只是對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘的方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦，並非出於陷害，且被告隨即依約持上揭藥錠200 顆至新北市○○區○○路3 段與大安路口，與證人謝英山會面，並將所攜帶之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠200 顆全數出示予證人謝英山，顯然被告主觀上明知與證人謝英山約見面之目的在於購買毒品，而被告與證人謝英山見面後，隨即有交付毒品擬收取價金之舉動，雖本件係經員警設計誘捕致未完成毒品交易，但被告既具有販賣毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販毒行為，自屬販賣未遂。

⒋綜上，被告基於販賣第四級毒品之故意而於網路上為販賣第四級毒品之表示，至為灼然，被告前揭所辯，顯與事證不符，自難採憑。

㈣、被告復辯稱：伊至醫院或診所以健保看診或以自費之方式即可購得前開藥錠，並不知道販賣之藥品是第四級毒品，只知是安眠藥，伊沒有販賣第四級毒品之故意云云。

惟查：扣案之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠200顆（其中10顆已因鑑驗用罄），經送檢驗鑑定結果，係含第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成分，係屬毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，佐沛眠之適應症為失眠症，有前揭行政院衛生署管制食品藥品管理局100 年4 月6 日FDA 研字第1000017753號函暨該函所附檢驗報告書、行政院衛生署網站上所刊載查詢「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」許可證詳細內容各1 份及扣案藥錠照片1 張等附卷可稽，並經行政院衛生署食品藥物管理局函覆本院稱「佐沛眠（Zolpidem）」於92年7 月9 日華總一義字第09200131930 號總統令公布為第四級毒品，並自公布後6 個月施行，現仍列屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，此有該局101 年2 月6 日FDA 研字第1010005485號函在卷可稽；

被告且於本院審理中供稱其係因失眠症狀（睡眠障礙）加劇，所需藥量變多，以健保方式就診所拿藥量不夠，才會另以自費方式購買「使蒂諾斯」等情在卷，並經本院函詢財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院、惠良精神科診所、劉昭賢精神科診所、詹東霖精神科診所及承美身心科診所確認屬實，且有各該院所檢附如附表所示之門診藥品處分明細在卷可參（分別見本院卷第41頁及反面、第42頁、第44頁反面、第46至50頁、第53頁、第52頁），而前揭醫療院所亦或於被告就診、領藥時，即向被告告以該藥錠為第四級管制藥品，或於藥袋上註明警語及副作用，須適量使用，或告以該藥物有依賴性及成癮性，不得轉讓於他人使用等情，此有財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院100 年12月15日天羅聖民字第0955號函、劉昭賢精神科診所100 年12月14日函、惠良精神科診所100 年12月19日函、詹東霖心身診所101 年1 月10日函文所檢附之病歷資料、如附表所示之門診藥品處分明細在卷可證（見本院卷第40至50頁、第53頁），且觀諸其中惠良精神科診所出具予被告之收據可知（見本院卷第47頁），被告領用「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠時，該收據即載明所領藥錠之成分為「Zolpidem」，顯徵被告明確可認識其持有之扣案藥錠含有「Zolpidem」成分，則以被告服用「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠之時日已久，服用劑量甚大，且屢屢以自費方式至前揭醫療院所取得「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」，此經被告供承在卷（見本院卷第26頁），是前揭藥錠既為被告長期服用以治療改善其失眠症狀，被告對系爭藥錠，係經醫師診斷後始開立予患者定期服用之處方藥物，尚非一般人得自行在藥局等處所任意購得之成藥，自當絕對禁止將該藥錠販售或轉讓予他人服用各情，應知之甚詳，被告就該藥錠含有第四級毒品佐沛眠之成分、效用，自難諉為不知；

且佐沛眠既經行政院衛生署上開公告列為第四級毒品，被告係心智正常之成年男子，對於外界資訊之接收應無障礙，是被告明知販賣之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」藥錠含有佐沛眠成分，則其主觀上存有販賣第四級毒品之犯意，應堪以認定。

被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈤、按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照），且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷；

況被告於本院準備程序時自承其至前揭醫療院所，以健保掛號方式，繳付100 多元即可取得「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」60顆，同一天可再以每顆20元之價格自費購買前揭藥錠60顆，而被告本件販賣予證人之前揭藥錠200 顆，是其吃剩下的等語在卷（見本院卷第26頁），則對照被告係以每顆100 元之價格販賣含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」扣案藥錠，顯見被告販售前揭毒品確有從中獲取差價之營業意圖等情甚明，是被告就本件販賣毒品之行為，有營利之意圖及事實，已屬灼然。

㈥、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理

㈠、按佐沛眠屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，非經許可，不得販入或販出，惟並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，故其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品；

經查，本件被告販賣未遂之含有第四級毒品佐沛眠成分的「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告販賣未遂之含有第四級毒品佐沛眠成分的「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定合法產品非法使用之第四級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項、第6項之販賣第四級毒品未遂罪，又毒品危害防制條例，就第四級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有暨持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰（同條例第4條第4項、第5條第4項、第11條第6項規定參照），至單純持有第四級毒品未達純質淨重20公克以上者，則未設刑罰，自不為罪，茲被告雖因販賣第四級毒品佐沛眠而持有該等毒品，然被告身上所扣得含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」計200 顆，則其所持有之第四級毒品佐沛眠的純質淨重顯未達20公克以上（1 公克為1000公絲，則扣案「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」1 顆為0.01公克，200 顆即為2 公克），則本件尚不生被告持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。

又被告本件所為，客觀上已著手於販毒行為之實行，但因買方係員警喬裝而未能成交，為未遂犯，依刑法第25條規定第2項規定，減輕其刑；

再者，被告有如事實欄所示前科及刑之執行情形，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並依法先加後減之。

㈡、爰審酌被告販賣第四級毒品予他人，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，兼衡其販賣毒品之次數、數量及尚未有犯罪所得，及其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲

㈢、沒收物之諭知：按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

再該條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727號判決意旨參照）。

查本件被告身上扣得之含有第四級毒品佐沛眠成分之「使蒂諾斯10公絲膜衣錠」200 顆（因鑑驗用罄10顆），均為被告欲販賣予證人謝英山而未遂之毒品，均屬違禁物，前揭藥錠190 顆，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；

至上開送驗耗損部分之第四級毒品10顆既已用罄，爰不另宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第6項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官高智美到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 陳明偉
法 官 廖欣儀
法 官 傅明華
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡一如
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。