臺灣新北地方法院刑事-PCDM,100,訴緝,234,20120430,1

臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴緝字第234號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 何坤林
指定辯護人 吳天明 本院公設辯護人
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4738號），本院判決如下：

主 文

何坤林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾貳年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、何坤林前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第333 號判處有期徒刑10月、6 月，定應執行刑有期徒刑1 年2 月，於撤回上訴後確定，嗣經減刑為有期徒刑3 月、5 月，應執行刑有期徒刑7 月，於民國98年7 月25日縮刑期滿執行完畢，詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項明定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號，作為販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，分別為下列之販賣第二級毒品行為：

㈠、先於99年1 月12日21時1 分許，吳露（涉犯施用毒品罪嫌部分，另案經本院以99年度訴字第1359號判決判處有期徒刑7月、3 月，應執行有期徒刑8 月）以行動電話門號0000000000號，撥打何坤林使用之行動電話門號0000000000號，以新臺幣（下同）1,000 元之對價欲向何坤林購買第二級毒品甲基安非他命，何坤林乃於不詳時間，在新北市○○區○○街吳露住處，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命販賣予吳露施用。

㈡、又於99年1 月19日13時13分許，徐鵬（涉犯施用毒品部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第2170號為緩起訴處分）以室內電話00-00000000 號，撥打何坤林上開門號，以3,000 元之對價欲向何坤林購買第二級毒品甲基安非他命，雙方達成合意，何坤林遂於同日13時32分許，在國道1 號高速公路三重交流道口，將數量不詳之第二級甲基安非他命販賣予徐鵬，徐鵬則將3000元委託不知情之林銘振交付予何坤林。

何坤林並將甲基安非他命裝在信封袋交付予林銘振，林銘振帶回工廠交付予徐鵬，嗣經警對何坤林實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

本件辯護人主張，證人吳露、林銘振於警詢之證述，並無證據能力。

然證人吳露、林銘振經本院合法傳拘均未到庭應訊，觀察證人吳露、林銘振於警詢時之陳述與通訊監察譯文相對照，及後附之理由認定部分之說明，應認其於警察所為之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴法第159條之3第3款規定，自有證據能力。

二、證人徐鵬於警詢所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，然觀之上開陳述過程，證人徐鵬於警詢所為陳述，係在記憶猶新之情況下直接作成，較無事後因記憶減弱或變化，以致有不清晰或陳述不符之現象發生，且係基於自由意識所為，又與通訊監察譯文大致相符，而於本院審理時，其以證人身分接受檢察官、被告及辯護人之詰問，已賦予被告對於證人對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法第159條保障被告對質詰問權之規範意旨，證人徐鵬於審判外之警詢時所為證述既經於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，是認證人徐鵬於警詢之證述，與法院審理中之證詞相符部分，顯然已具備可信之特別情狀，強化該等被告於審理時證述之可信度；

至其先前陳述與審判中之證述不符（詳如下述），亦斟酌其於審判外陳述作成之外部客觀環境等上述情況認為其審判外陳述較為可信，且為證明本件待證事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，此傳聞證據仍得例外認定有證據能力。

三、本件認定犯罪事實所引用之下列證據資料（包含文書證據等），均非公務員違背法定程序所得，且被告及檢察官、辯護人於本院審理終結前就下列證據資料之證據能力，均表示無意見而不爭執，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況，或不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本件認定犯罪事實所引用之供述證據，均有證據能力。

至於非屬供述證據部分，辯護人原主張勘驗通訊監察錄音光碟，嗣又撤回勘驗錄音光碟之聲請，查上開錄音光碟及非供述之證據，並無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告何坤林雖矢口否認有販賣毒品予吳露及徐鵬之犯行，辯稱：伊忘記於99年1 月12日、1 月19日有沒有與吳露、徐鵬通電話，0000000000之行動電話是吳露放在家裡大家使用，伊不知道行動電話是誰的云云。

惟查：甲、事實（一）部分：１、證人吳露於警詢證稱：「（問：本大隊執行通訊監察何坤林使用行動電話0000000000門號期間，於99年1 月12日21時1分53秒、22時13分58秒監察譯文，內容談及你拿6 仟5 佰元給何坤林，何坤林問你是男生還是女生，你回答男生，內容實在否? ）實在。」

、「（問：同上男生是指什麼? ）安非他命。」

「（問：警方提示上述監察譯文供你詳讀，實在否? ）沒錯，6500元是別人寄放在我這裡拿給『阿坤』，我是另外拜託『阿坤』幫我調1 仟元的安非他命，我是自己要吃的」「（問：同上該綽號『阿坤』男子聯絡電話號碼為何?）0000000000」「（問：同上毒品交易地點在何處? ）就在我家」等語。

佐以本院整理之通訊監察譯文【99、1 、1221:01 何坤林（0000000000）與吳露（0000000000）】「吳露：喂? 何坤林：男生還是女生的？」「吳露：男的啦何坤林：要幾個? 」「吳露：電話中啦，不能．．．何坤林：我叫阿全拿過去。」

「吳露：好。」

核與證人吳露於警詢之證述情節相符，足認被告確有販賣甲基安非他命予吳露之事實。

２、證人吳露於檢察官偵查時證稱：99年1 月12日通話，係伊跟被告借10000 元，伊賭輸掉，伊騙老婆說伊是拜託人家去買安非他命，伊叫計程車司機還他6500元，因他欠錢，伊拿不到10000 元，伊不知道他為何說男生，伊說男生是叫計程車司機送過去，是男計程車司機，伊沒有跟被告購買毒品云云。

此與本院整理之通訊監察譯文不相吻合，而叫計程車司機送過去，何須特別強調男計程車司機，此亦與常情有違，是以證人於檢察官偵查時之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。

乙、事實㈡部分：１、證人徐鵬於警詢證稱：「（問：警方提示通訊監察電話門號0000000000，監察對象綽號『阿坤』，99年1 月19日13時13分33秒許，是否為你使用00000000電話撥打給何坤林購買安非他命? ）是。」

「（問：後續你與阿坤如何交易? ）我叫我員工林銘振去跟他交易毒品。」

「（問：警方提示通訊監察電話門號0000000000，監察對象綽號『阿坤』，99年1月19日13時32分42秒之譯文，是否即你請員工林銘振幫你去向阿坤購買安非他命？）是。」

「（問：你向阿坤購買安非他命數量、價錢為何？交易地點為何？）我向阿坤購買安非他命新台幣3 仟元，重量我不知道，交易地點是林銘振去的，我不知道。」

等語。

其於檢察官偵查時證稱：「（問：有吸毒？）有，安非他命。」

「（問：毒品來源？）被告是我兒子的朋友，我兒子98年去世，我麻煩被告幫我買毒品，我兒子肝癌，我跟被告說要止痛的藥。

我透過被告說要安非他命及止痛藥。」

「（問：止痛藥是安非他命還是海洛因？）我不清楚止痛藥是何種藥，我其實就是買安非他命那種藥。

」「（問：何時？何地跟他買？）於99 年（筆錄誤載為98年），花2000元至3000元，我叫他幫我買，不是跟他買，他跟誰買我不知道，我不知他有無賺差價，因他對藥頭熟，所以我請他幫我買，買1 次，地點是我叫員工林銘振跟他接洽，地點我不知。」

「（問：被告跟你較熟，為何叫員工跟他接洽？），我自己先打電話跟他說，叫林銘振跟他拿。」

「（問：買多少？）2000元、3000元，我不知多重。」

「（問：提示監聽錄音譯文，是否為你跟何坤林對話？）是」「（問：先拿三個是何意？）先拿3000元的安非他命，叫我員工阿弟仔去拿。」

「（問：是否記得跟被告議價及毒品種類時，被告在那裡？）不知道，我也不知道林銘振去那裡跟他拿」「（問：有跟林銘振說要去拿何種物品？）沒說，他不知道，我跟他說去拿東西回來就對了，把錢交給他。」

「（問：你跟何坤林買安非他命用途？）我自己用。」

等語。

而證人林銘振於警詢證稱：「（問：99年1 月19日徐鵬有無叫你和使用0000000000電話之人聯絡交易毒品安非他命？）徐鵬有叫我和使用0000000000電話之人聯絡碰面，將新台幣3 仟元交與他，他有拿一個信封給我）」「（問：警方提示通訊監察電話門號0000000000元，監察對象綽號『阿坤』，99年1 月19日13時32分42秒許之譯文，是否即幫徐鵬向阿坤交易告知到達？）對。」

「（問：交易地點為何？）中山高速公路三重交流道口。」

，其於檢察官偵查時亦證稱：「（問：99年1 月19日，徐鵬叫你跟某人連絡交易毒品安非他命？）他叫我打1 通電話，叫我拿3000元過去，詳細日期不記得，當天約中午，徐鵬打給我，叫我到三重埔交流道，叫我打1支手機，我用0931這支打，告訴對方我已到三重交流道，我拿3000元給他，他拿一個普通信封給我，我就回公司。」

「（問：信封袋交給？）我拿到蘆洲中正路工廠給徐鵬」「（問：3000元是誰拿給你？）徐鵬，他在工廠拿給我，當天我從工廠到交流道再到工廠。」

等語。

佐以【99年1 月19 日13時13分何坤林（0000000000）與徐鵬（00000000）】之通訊監察譯文：「何坤林：欸！ 徐鵬：你在家裡嗎」「何坤林：欸，對（台語）徐鵬：我現在跟你說喔．．（台語）」「何坤林：嗯，你說。

徐鵬：我先用一下（台語）」「何坤林：用一下喔（台語）徐鵬：『劉仔』．．幫我拿個給他就對了（台語）」「何坤林：託給他喔（台語） 徐鵬：對，我叫他到了你再下來（台語）」「何坤林：好啊（台語）！徐鵬：好嗎（台語）」「何坤林：好（台語）！」。

及【99年1 月19日13：32何坤林（0000000000）與林銘振（0000000000）】之通訊監察譯文：「何坤林：欸（台語）？林銘振：阿兄，我到了喔（台語）」「何坤林：好．．（台語）」對話情節相符，是以依證人徐鵬、林銘振於警詢、檢察官偵查時之證述，徐鵬確有以3000元向被告購買甲基安非他命，並叫員工林銘振過去拿毒品之事實堪予採信。

２、證人徐鵬於本院審理時之證稱：「（問：你是否有跟被告調過安非他命？）沒有」「（問：被告有沒有跟你買過安非他命）沒有」「（問：你為何跟警察說你指認的何坤林買安非他命？）警察給我看照片的時候，我說我認識這個人，我沒有這樣講，我看到照片我就說好像是這樣。」

「（問：你當時是否跟警察說你跟阿坤買安非他命？）有一個阿坤沒有錯。」

「（問：你用00000000打給0000000000，你們的對話是說什麼事情？）他說他朋友賣藥頭排骨，跟烤鴨，是要壯陽用的，要三千元。」

「（問：他說要介紹你去那裡買？）我叫阿弟去，阿弟叫做林銘振，我沒有買回來。」

「（問：你有沒有拿錢給林銘振？）有」「（問：拿多少錢？）三千元」「（問：林銘振有沒有把上述的東西拿回來？）沒有，他說沒有遇到阿坤。」

「（你有沒有把林銘振的錢拿回來？）我有把林銘振的三千元拿回來）」「（問：阿坤如何跟你說有那些你要買的壯陽藥？）他說朋友介紹」「（問：阿坤有沒有跟你說他朋友在那裡賣這些藥？）沒有說地點，都沒有說。」

「（問：你這通電話說先拿三個是不是安非他命？）不是」「（問：為何說要三個？）我說三個就是三千」云云。

其於本院審理時雖證稱，交付三千元與林銘振，是要購買排骨、烤鴨等壯陽用，其先後證述不一，若證人是要購買壯陽用品，即可明講多少錢，何須用3 個代替，且於對話中講明要購買物品名稱，為何對話中均未提及上開物品，況證人徐鵬不知被告在那裡購買這些排骨、烤鴨等壯陽物品，何須委託被告購買之，足見證人徐鵬於本院審理時之證詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。

丙、此外，並有本院核發之98年聲監續字第000996號通訊監察書、台北市政府警察局刑事員警大隊製作之0000000000於99年1 月12日21時01分、21時27分、22時13分及99年1 月19日13時13分、13時32分通訊監察譯文、本院所製作之上開時間通訊監察譯文在卷可稽，是以被告所辯，不足採信，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、論罪部分：就事實欄一㈠、㈡所示部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣前持有安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前後二次販賣第二級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告受有如事實欄所載有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

又被告前開二次販賣第二級毒品之數量雖屬小額零星販賣，並非藏有鉅量之毒品，然被告於95年間因販賣毒品判處應執行有期徒刑12年6 月，竟未見悔悟，又持續販賣毒品，其品行不良，又空言否認犯行，犯後態度不佳。

尚難認其各次犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情節堪予憫恕情形，自無刑法第59條減輕其刑之適用。

㈡、科刑部分：爰審酌被告前有多次施用毒品及販賣毒品之科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售安非他命牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，衡其販賣毒品安非他命之數量及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈢、沒收部分：１、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；

且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。

再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；

惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；

此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。

查被告本件2 次販賣第二級毒品所得之款項各為1000元、3000元，爰就各次販賣第二級毒品所得之款項，各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

２、未扣案之被告所持用行動電話1 支（含SIM 卡門號0000000000號1 張），雖係供本件販賣第二級毒品所用之物，被告供稱係吳露所提供，申請名義人為黃林祥，並非其所有，此有行動電話基本資料查詢表在卷可稽，爰不併予宣告沒收之。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳文正到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 陳伯厚
法 官 蘇揚旭
法 官 魏俊明
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 田世杰
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日